[1] 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호 의 음주측정거부죄가 성립하기 위하여 경찰공무원의 적법한 호흡조사 측정 요구가 있어야 하는지 여부(적극) 및 호흡조사 측정을 위한 동행 또는 특정한 장소에의 출두 요구를 도로교통법 제44조 제2항 에서 정한 적법한 호흡조사 측정 요구로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 자동차 운전자인 피고인이 교통사고를 낸 후 경찰관으로부터 음주감지기로 측정한 결과 알코올이 높음(High)으로 감지되자 경찰관이 파출소로 이동하여 음주측정을 하라고 요구하였음에도 이에 응하지 아니하였다고 하여 도로교통법 위반(음주측정거부)으로 기소된 사안에서, 피고인이 경찰관으로부터 적법한 호흡조사 측정 요구를 받았다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례

[1] 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호 의 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항 에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우 성립하고, 같은 법 제44조 제2항 은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되거나 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 운전자는 경찰공무원의 호흡조사 측정에 응하여야 함을 규정하고 있으므로, 음주측정거부죄가 성립하기 위하여는 경찰공무원의 적법한 호흡조사 측정 요구가 있어야 한다. 그런데 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우의 호흡조사 측정 요구는 수사의 일종으로, 음주운전을 하였다고 의심되는 사람의 행동의 자유를 제한하는 것이지만, 음주운전으로 인한 폐해의 심각성, 수사의 시급성에 비하여 호흡조사 측정이 운전자의 자유를 침해하는 정도가 약한 점에 비추어 영장주의의 예외로서 운전자에게 수인의무가 부과되고, 그 간접강제의 방법으로 측정 요구에 불응하는 경우 처벌하는 것이므로 그 적법요건을 엄격히 해석하여야 한다. 이에 더하여, 수사절차로서 동행 또는 특정한 장소에의 출두를 의무화하는 것은 체포·구금에 있어서의 영장주의( 헌법 제12조 ) 및 강제수사는 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 필요한 최소한도 내에서만 가능하다는 강제수사 법정주의( 형사소송법 제199조 )에 반할 소지가 큰 점을 감안하면, 호흡조사 측정을 위한 동행 또는 특정한 장소에의 출두 요구는 음주측정을 위한 준비의 요구일 뿐 도로교통법 제44조 제2항 에서 규정한 적법한 호흡조사 측정의 요구로 볼 수 없다.

[2] 자동차 운전자인 피고인이 교통사고를 낸 후 현장에 출동한 경찰관으로부터 음주감지기로 측정한 결과 알코올이 높음(High)으로 감지되자 경찰관이 파출소로 이동하여 음주측정을 하라고 요구하였음에도 이에 응하지 아니하였다고 하여 도로교통법 위반(음주측정거부)으로 기소된 사안에서, 피고인은 교통사고 현장에 출동한 경찰관의 요구에 따른 음주감지기 검사에서 음주반응이 나온 직후 경찰관으로부터 음주측정을 위하여 파출소로 동행할 것을 요구받았는데, 이에 피고인은 현장에 온 피고인의 부(부)의 화물차로 파출소로 가겠다고 하여 먼저 출발하고, 경찰관은 파출소로 뒤쫓아갔으나, 피고인은 파출소에 출두하지 아니하고 연락이 두절되었다가 1~2일 뒤 병원에 입원한 채 경찰관을 대면하게 된 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 경찰관으로부터 적법한 호흡조사 측정 요구를 받았다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

[1] 헌법 제12조 , 도로교통법 제44조 제2항 , 제148조의2 제1항 제2호 , 형사소송법 제199조 [2] 도로교통법 제44조 제2항 , 제148조의2 제1항 제2호 , 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 (공2006하, 2123) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 (공2013상, 205)

피고인

윤원기 외 1인

변호사 고선근

피고인을 징역 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점은 무죄.

1. 교통사고처리 특례법 위반, 도로교통법 위반

피고인은 2012. 6. 9. 19:35경 충남 태안군 망재산 고개 부근 노상에서 업무로서 (차량번호 1 생략) 비스토 승용차를 운전하여 망재산 고개 방향에서 달산3리 방향으로 불상의 속도로 진행하였다.

당시 그곳은 중앙선이 없는 도로 폭이 좁은 단일로이고 도로가 오른쪽으로 굽어 있었으므로, 이러한 경우 자동차의 운전업무에 종사하는 사람으로서는 전방 좌우를 잘 살피고 속도를 줄이는 등 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 안전하게 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로, 마침 반대 방향에서 마주오다가 피고인의 승용차가 진행하여 오는 것을 발견하고 정차한 피해자 공소외 1(70세) 운전의 (차량번호 2 생략) 소나타 승용차 앞범퍼 부분을 피고인의 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아, 피해자 공소외 1에게 약 3주간의 치료가 필요한 경부전종(인대) 염좌 및 긴장 등의 상해를, 피해자 공소외 1 운전 승용차의 동승자인 피해자 공소외 2(여, 68세)에게 약 3주간의 치료가 필요한 경추 염좌 및 긴장 등의 상해를, 같은 동승자인 피해자 공소외 3(여, 39세)에게 약 6주간의 치료가 필요한 흉골 폐쇄성 골절 등의 상해를 각각 입게 함과 동시에, 피해자 공소외 1 소유의 위 소나타 승용차를 앞범퍼 교환 등 수리비 5,248,650원 상당이 들도록 손괴하였다.

2. 자동차손해배상 보장법 위반

피고인은 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 의무보험에 가입되지 아니한 위 비스토 승용차를 운전하였다.

1. 피고인의 법정진술

1. 증인 공소외 1, 공소외 4의 각 법정진술

1. 교통사고실황조사서, 교통사고발생보고서, 현장초동수사상황에 대한 수사보고,

1. 의무보험가입조회

1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진단서, 견적서

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 교통사고처리 특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조 (업무상과실치상의 점), 구 도로교통법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정되기 전의 것) 제151조 (업무상과실재물손괴의 점), 구 자동차손해배상 보장법(2012. 2. 22. 법률 제11369호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 , 제8조 본문(무보험차량 운행의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (각 교통사고처리 특례법 위반죄와 도로교통법 위반죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 공소외 3에 대한 교통사고처리 특례법 위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

교통사고처리 특례법 위반죄에 대하여 금고형, 자동차손해배상 보장법 위반죄에 대하여 징역형을 각 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제2항 , 제50조 [형이 더 무거운 교통사고처리 특례법 위반죄에 정한 형에 경합범가중 하되 징역형으로 처벌(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]

피고인이 술을 마신 상태에서 운전하던 중 전방주시의무를 태만히 하여 마주오던 차량을 충격하는 교통사고를 발생시킨 점, 이로 인하여 차량이 파손되고, 3명의 피해자가 상해를 입었으며 그 중 피해자 공소외 3의 경우 약 6주간의 치료가 필요한 중한 상해를 입은 점, 더구나 이 사건 가해 차량이 무보험차량으로 피해자들에 대한 적정한 구제가 어려움에도 현재까지 피고인이 피해회복을 위한 진지한 노력을 기울인 흔적을 찾아볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 공소사실

피고인은 2012. 6. 9. 19:35경 충남 태안군 망재산 고개 부근 노상에서 교통사고를 낸 후 현장에 출동한 충남서산경찰서 남면파출소 소속 경장 공소외 5로부터 음주감지기 측정을 요구받고 측정한 결과 알코올이 높음(High)으로 감지되었고, 이에 위 공소외 5로부터 위 남면파출소로 이동하여 음주측정을 하라는 요구를 받았음에도 불구하고 위 남면파출소로 가서 음주측정을 받지 아니하고 피고인의 부 공소외 6이 운전하여 온 번호불상의 포터 화물차를 타고 그대로 도주하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하였다.

2. 판단

도로교통법 제148조의2 제1항 제2호 의 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항 에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우 성립하고, 같은 법 제44조 제2항 은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되거나 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 운전자는 경찰공무원의 호흡조사 측정에 응하여야 함을 규정하고 있으므로, 음주측정거부죄가 성립하기 위하여는 경찰공무원의 적법한 호흡조사 측정 요구가 있어야 한다.

그런데 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우의 호흡조사 측정 요구는 수사의 일종으로( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 , 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 참조) 음주운전을 하였다고 의심되는 사람의 행동의 자유를 제한하는 것이지만, 음주운전으로 인한 폐해의 심각성, 수사의 시급성에 비하여 호흡조사 측정이 운전자의 자유를 침해하는 정도가 약한 점에 비추어 영장주의의 예외로서 운전자에게 수인의무가 부과되고, 그 간접강제의 방법으로 측정 요구에 불응하는 경우 처벌하는 것이므로 그 적법요건을 엄격히 해석하여야 한다. 이에 더하여, 수사절차로서 동행 또는 특정한 장소에의 출두를 의무화하는 것은 체포·구금에 있어서의 영장주의( 헌법 제12조 ) 및 강제수사는 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 필요한 최소한도 내에서만 가능하다는 강제수사 법정주의( 형사소송법 제199조 )에 반할 소지가 큰 점을 감안하면, 호흡조사 측정을 위한 동행 또는 특정한 장소에의 출두 요구는 음주측정을 위한 준비의 요구일 뿐 도로교통법 제44조 제2항 에서 규정한 적법한 호흡조사 측정의 요구로 볼 수 없다.

이 사건에 돌아와 경찰공무원에 의한 적법한 호흡조사 측정 요구가 있었는지에 대하여 보건대, 공소사실 자체가 피고인이 교통사고 현장에서 남면파출소로 이동하여 음주측정을 하라는 요구를 받았다는 것에 불과하여 그것만으로는 적법한 호흡조사 측정의 요구가 있었다고 보기 어렵고, 증거를 통하여 보더라도, 피고인은 교통사고 현장에 출동한 서산경찰서 남면파출소 소속 공소외 5 경장의 요구에 따른 음주감지기 검사에서 음주반응이 나온 직후 위 경찰관으로부터 음주측정을 위하여 남면파출소로 동행할 것을 요구받은 사실, 이에 피고인은 피고인의 연락을 받고 현장에 온 피고인의 아버지 공소외 6의 화물차로 남면파출소로 가겠다고 하여 먼저 출발하였고, 위 경찰관은 순찰차를 돌려 남면파출소로 뒤쫓아갔으나, 피고인은 남면파출소에 출두하지 아니하고 연락이 두절되었다가 1~2일 뒤 서산중앙병원에 입원한 채 위 경찰관을 대면하게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 위와 같은 사실관계에서라면 피고인이 경찰관으로부터 적법한 호흡조사 측정의 요구를 받았다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.