매매목적물을 담보로 제공하여 차용한 금전의 일부를 매매대금으로 지불하기로 약정한 부동산매수인이 그 차용금액 전부를 임의로 소비한 행위의 횡령죄 성부

부동산 매수인이 매매대금의 완납전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 매수인이 대금완납시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다.

형법 제355조 제1항

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사(피고인 1에 대하여)

변호사 김문희

서울형사지방법원 1983.4.21 선고 82노2971,82노5761 판결

원심판결중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고를 기각한다.

1. 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.

가. 피고인들에 대한 부동산동업 사기 및 무고의 점에 대하여,

원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 피고인들의 다음과 같은 사기 및 무고의 공소사실에 대하여 유죄로 인정하고 있다. 즉 피고인들은 부부로서 공모하여 1978.6.19 피고인 1이 경영하는 복덕방에서 집장사를 동업할 의사가 없음에도 불구하고 공소외 김재윤에게 서울 종로구 충신동 12의 6,7 대지 및 그 지상가옥을 공동으로 매입하여 팔면 이익이 많이 남을 것이라고 거짓말하여 이에 속은 그로부터 계약금 300,000원을 비롯하여 1978.9.28까지 동업투자금 명목으로 합계 금 22,520,000원을 교부받아 편취하고, 위와 같이 집장사 동업을 빙자하고 금원을 편취하였던 관계로 위 김재윤으로부터 1980.9.9경 사기죄로 고소를 당하자 1980.10.30 그 고소가 무고라고 서울지방검찰청에 맞고소하여 그를 무고하였다는 것이다.

이에 대하여 피고인들은 위 김재윤의 투자금과 합하여 이 사건 대지와 가옥을 매수하였으나 정부의 부동산투기억제조치로 인하여 전매할 수 없게 되어 위 김재윤의 투자금에 대하여는 이자를 지급하기로 하고, 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 마친것으로서 피고인들에게는 사기의 고의가 없었으므로 사기죄는 물론 무고죄도 성립될 수 없다고 변소하고 있다. 기록에 의하여 살펴보건대, 이 사건 피해자 김재윤도 1심증인으로 나와서 피고인들이 그와 동업으로 공동투자하여 1978.6.19 충신동 대지와 가옥을 금 27,000,000원에 매수하고 1978.10.12 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하면서 피고인들은 그때 부동산경기가 하락하여 못팔았다고 주장하는데 어떠냐는 검사의 신문에 대하여 “처음은 괜찮았는데 미루고 미루고 하다가 하락한 것입니다. 저는 안남아도 좋으니 27,000,000원에 다시 팔라고 했읍니다”라고 진술하고 있고, 위 김재윤이 피고인 1에게 보낸 1980.9.5자 촉구서(수사기록 5책 5권 58정)에도 이 사건 대지 및 가옥매수를 위한 그의 투자금은 1,650만원이라고 인정하면서 금 27,000,000원에 매수하여 곧 30,000,000원에 팔 수 있었으나 그 기회를 고의로 회피하고 갖은 핑계로 안팔았다고 기재되어 있으며, 1심증인 이성희, 강옥순의 증언에 의하면, 피고인들이 김재윤에게 이자를 지급하여 왔음이 인정되므로 적어도 피고인들이 김재윤과 공동하여 이 사건 대지와 가옥을 매수할 당시까지에는 피고인들에게 부동산동업을 미끼로 김재윤으로부터 매수대금을 편취할 의사가 있었다고 볼 수 없고, 다만 매수후에 부동산경기의 하락으로 다른 데에 전매하지 못하여 동업자인 김재윤에게 투자금에 대하여 이자를 지급하기로 약정하였음이 인정된다. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 김재윤에 대한 피의자 신문조서나 진술조서는 그 진정성립을 인정할 수 없을 뿐더러 그 각 일부기재나 김재윤이 1심 법정에서 한 일부증언만으로는 달리 피고인들의 기망의 고의를 인정하기에 부족하다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인들에 대하여 부동산동업사기의 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 전제로 하여 위 김재윤의 사기의 고소가 무고라고 맞고소한 것에 대하여 역시 무고의 죄책을 지운 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유있다.

나. 피고인 1에 대한 농협대출금횡령의 점에 대하여,

원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 피고인 1이 1979.2.16경 공소외 강옥순의 가옥을 담보로 하여 피해자 김재현 명의로 농업협동조합 종로지소에서 금 17,000,000원을 대출받아서 그 중 피해자가 쓰기로 한 금 7,000,000원을 보관하고 있다가 자신의 용도에 임의 사용하여 이를 횡령한 사실을 유죄로 인정하고 있고, 그 증거로서는 피고인 1로부터 금 7,000,000원을 교부받은 사실이 없다는 1심증인 김재현, 김재윤의 증언과 그들의 경찰 및 검찰에서의 각 진술조서가 있으며, 이에 대하여 위 피고인은 위 금액을 대출받아 당초 약정대로 담보제공자인 공소외 강옥순에게 금 10,000,000원을 위 김재현의 언니 김재윤에게 판시 부동산동업의 투자금 잔액 13,000,000원의 일부로 금 7,000,000원을 각 지급하였다고 변소하고 경찰이래 횡령사실을 극구 부인하고 있다.

기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인 명의의 1979.3.1자 각서 (수사기록 5책 4권 제19정)는 보증인으로 김재현, 김재윤의 각 서명날인이 있고 그들의 1심증언에 의하면 위 각서의 서명날인을 인정하면서 합리적 설명없이 그 내용을 부인하고 있을 뿐이므로 위 각서는 그들의 의사에 기하여 작성된 것이라고 인정되는 바, 그 각서에 의하면 위 피고인이 대출금을 지급받은 1979.2.16 후인 1979.3.1 위 강옥순과 김재현이 농협대출금 17,000,000원을 나누어 쓰고 공동으로 상환한다는 취지로 기재되어 있음에 비추어 이미 7,000,000원을 그들이 지급받은 것을 전제로 하여 위 각서가 작성된 것으로 보이고, 위 김재윤이 피고인에게 보낸 앞에서 돈 1980.9.5 촉구서에서도 그의 부동산동업투자금의 미반환금액이 금 6,000,000원으로 기재되어 있어 농협대출금 7,000,000원으로써 부동산동업투자금 13,000,000원의 일부로 지급하였다는 위 피고인의 변소를 뒷받침하고 있다.

따라서 피해자 김재현, 김재윤의 경찰이래 1심법정에 이르기까지의 각 진술을 믿을 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 증거들에 의하여 피고인 1에 농협대출금 7,000,000원을 횡령하였다고 인정한 조처는 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.

2. 직권으로 보건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인 1이 1980.9.22 공소외 김순태로부터 동인이 실질상 1인 주주 겸 대표이사로 있던 풍원상가주식회사 소유의 시장건물등을 대금 219,000,000원에 매수함에 있어서 그 부동산의 점포임차보증금 및 은행대출금등 도합금 89,000,000원의 채무를 인수하고 잔대금 130,000,000원을 1981.6.30까지 지급하기로 하고, 위 시장의 관리운영의 편의상 위 회사의 대표이사직을 넘겨받고 그 업무를 수행하여 오다가 1980.10.30경에 그로부터 피고인이 매매대금의 완납전에 위 시장을 담보로 하여 금원을 차용하는 데에 대한 승락을 받음에 있어 그 차용금액의 7할은 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정하였음에도 불구하고 그뒤 공소외 이승래, 이나아, 이숙자등에게 시장점포를 담보로 하여 합계금 26,000,000원을 차용하고서도 그 7할에 해당하는 금 18,200,000원을 마음대로 사용하였다는 공소사실을 인정하고 횡령죄로 처단하고 있다.

그러나 피고인 1과 시장건물등의 매도인 김순태 사이의 위와 같은 약정은 시장건물등 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 위 피고인이 대금완납시까지 매도인을 위하여 시장건물을 관리하거나 담보제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 위 피고인이 차용금액의 7할을 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할뿐 횡령죄는 성립되지 아니한다고 할 것이다.

결국 원심이 이와 다른 견해에서 위 피고인에 대하여 횡령죄를 적용한 것은 횡령죄의 법리를 오해하여 법령적용을 잘못한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.

3. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다.

가. 먼저 약속어음 8매의 횡령의 점에 대하여,

기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인은 공소외 진영희에게 약속어음 8매를 교부해 준 바는 있으나 다른 데에서 할인해 달라는 취지로 교부한 것일뿐 채무변제조로 교부한 것은 아니라고 변소하고 있고 이를 뒷받침하는 위 진영희의 진술들 이외에 달리 피고인이 위 어음들을 위 진영희의 피고인에 대한 물상보증의 변제조로 지급하였음을 인정할 증거가 없어 결국 위 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다고 한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유없다.

나. 사문서위조 동행사의 점에 대하여,

원심판결에 의하면, 원심은 공소사실을 부합하는 그 판시증거들을 배척하고 그 채택한 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 사실관계가 그렇다면 공소외 구자덕, 김재진은 공소외 김순태에게 그가 그들의 인장을 위 회사의 업무등에 관한 용도로 사용함에 대하여 포괄적인 권한을 위임한 것이고 위 김순태는 위 인장을 피고인에게 교부하여준 상태에서 피고인의 위 시장건물에 대한 담보제공처분을 승락하여준 이상 피고인은 위 인장들을 사용하여 위 담보제공처분에 필요한 이사회회의록을 작성할 권한이 있는 것이라고 보아야 할 뿐만 아니라, 적어도 위 인정사실 관계아래에서는 피고인이 위 각 이사회회의록을 작성함에 있어 자신이 아무런 권한없이 위 김재진, 구자덕의 명의를 도용하여 문서를 위조한다는 범의가 있었다고 볼 수도 없어 결국 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착한다고 무죄를 선고하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 사문서위조죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

다. 사기의 점에 대하여,

원심이, 공소사실에 부합하는 그 판시증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 원심인정사실 관계아래에서는 피고인에게 공소외 김순태를 속여 이 사건 가등기를 말소시키겠다는 기망의 범의가 있었다고 보기 어려워 결국 공소사실은 그 증명이 없다하여 무죄를 선고한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유없다.

4. 이리하여 검사의 상고는 이유없으므로 기각하고, 원심판결중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1의 범죄사실중에 위에서 잘못이 있다고 지적한 부분은 유지할 수 없는데 원심이 피고인 1에 대하여는 이 부분 범죄사실을 나머지 범죄사실과 경합범으로 하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.