대구고등법원2011누2706 (2012.08.17)

조심2010구0519 (2010.09.20)

취득일은 보유기간에서 제외하는 것이므로 취득 후 1년 이내 양도에 해당함

매매대금 청산일은 어음 교부일이 아닌 실제 어음금이 지급된 날로 보아야 하고 취득일은 보유기간에서 제외하는 것이므로 취득 후 1년 이내 양도한 경우에 해당하여 실지거래가액에 의하여 양도가액을 산정하여야 하나 국세청 발간 해설서와 조세심판원의 결정을 믿고 세무전문가의 자문을 받아 양도소득세를 신고납부하였으므로 가산세를 부과하지 아니할 정당한 사유가 있음

2012두20199 양도소득세부과처분취소

겸 피상고인

허XX

겸 상고인

동대구세무서장

대구고등법원 2012. 8. 17. 선고 2011누2706 판결

2013. 1. 24.

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자가 부담한다.

원고와 피고의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제2항은 부동산을 2006. 12. 31.까지 양도하는 경우 그 양도가액은 양도 당시의 기준시가에 의하되, 예외적으로 제4호의 '취득 후 1년 이내의 부동산인 경우'에 해당하면 그 양도가액은 실지거래가액에 의하도록 규정하고, 제104조 제1항은 그 양도소득세의 세율에 관하여, 제2호에서 '보유기간이 1년 이상 2년 미만 : 양도소득과세표준의 100분의 40'을, 제2호의2에서 '보유기간이 1년 미만 : 양도소득세과세표준의 100분의 50'을 각 규정하면서, 같은 조 제2항 본문은 '제2호, 제2호의2의 보유기간은 당해 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다'고 규정하고 있다. 그리고 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 세법에 규정하는 기간의 계산은 국세기본법 또는 그 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의하도록 규정하고, 민법 제157조는 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니하도록 규정하고 있다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 소득세법 제96조 제2항 제4호의 '취득 후 1년 이내의 부동산인 경우'에 관하여는 구 소득세법 제104조 제2항 본문과 같이 민법 제157조의 적용을 배제하는 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 그 1년의 기간을 계산할 때 초일인 취득일은 산입하지 않는다고 전제하고, 이 사건 부동산의 양도일은 원고가 이 사건 부동산의 매매잔대금으로 받은 이 사건 약속어음의 액면금이 실제로 지급된 날인 2006. 12. 29.로 보아야 하고, 이 사건 부동산의 취득일은 2005. 12. 29.이므로, 결국 이 사건 부동산의 양도는 구 소득세법 제96조 제2항 제4호에서 정하는 '취득 후 1년 이내의 부동산인 경우'에 해당하므로 그 양도가액은 양도당시의 기준시가가 아니라 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하며, 다만 구 소득세법 제104조 제2항이 양도소득세의 세율에 관한 같은 조 제1항 제2호와 제2호의2에서 정하는 보유기간을 계산함에 있어서는 취득일인 초일을 산입하도록 특별히 규정하고 있으므로 이 사건 부동산은 같은 조 제1항 제2호의 '보유기간이 1년 이상 2년 미만'인 경우에 해당하여 이 사건 부동산의 양도소득에 적용하여야 할 양도소득세율은 '양도소득과세표준의 100분의 40'이라고 판단하였다.

나아가 원심은, 구 소득세법 제96조 제2항 제4호의 해당 여부가 문제된 사안에서 1년의 기간을 계산할 때 초일인 취득일을 산입한 국세심판원 또는 조세심판원의 결정례가 다수 있었고, 국세청이 발간한 양도소득세 해설서에 '취득 후 1년 이내의 부동산인 경우'의 의미를 '취득 후 1년 미만의 부동산인 경우'로 해석하는 내용이 기재되어 있어, 원고가 이를 믿고 이 사건 부동산 양도가 '취득 후 1년 이내의 부동산인 경우'에 해당되지 않는다고 보아 이 사건 부동산의 양도가액을 실지거래가액에 의하지 아니하고 기준시가에 의하여 산정한 것이므로, 그로 인한 원고의 양도소득세 과소신고・납부를 탓할 수 없다는 이유로 이 사건 부과처분 중 가산세 부분은 위법하다고 판단하였다.

또한 원심은, 국세청 발간의 양도소득세 해설서에 구 소득세법 제96조 제2항 제4호의 의미를 '취득 후 1년 미만의 부동산인 경우'로 해석하는 내용이 기재되어 있다고 하더라도 이는 과세관청이 법령을 해석하는 과정에서 발생한 단순한 착오에 불과할 뿐 그 부분에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 표시된 것이 아니므로 이 사건 부과처분이 비과세관행의 존중에 관한 구 국세기본법 제18조 제3항에 반한다고 할 수 없다고 보아 이를 다투는 원고의 주장을 배척하고, 이 사건 약속어음의 교부행위가 가장행위에 해당함을 전제로 하여 이 사건 부동산의 양도일이 2006. 8. 30.이어서 그 보유기간이 1년 미만에 해당하여 그 양도소득에 적용되어야 할 세율은 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의2에 의한 '양도소득과세표준의 100분의 50'이라는 피고의 주장에 대하여는 이 사건 약속어음이 교부된 제반 경위에 비추어 그 교부행위를 가장행위로 보기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.

3. 앞서 본 각 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 구 소득세법 제96조 제2항 제4호, 구 국세기본법 제18조 제3항에 관한 법리오해 등의 잘못이나, 피고가 상고이유로 주장하는 실질과세원칙이나 가산세에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.