부산지방법원 2019.5.3.선고 2018노4441 판결

나) 수사기관은 이 법원의 영장번호 2018-7568 압수·수색영장(이하 '이 사건 압수영장'이라고 한다)에 의하여 피고인의 소변을 압수하였다. 그런데 수사기관은 이 사건 압수영장이 이미 집행되어 실효되었음에도 재차 이 사건 압수영장을 집행하였다. 또한 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실에는 이 부분 공소사실이 전혀 포함되어 있지 않다. 그럼에도 수사기관은 이 사건 압수영장으로 피고인의 소변을 압수한 후, 위 소변에 대한 마약류 검사 결과를 기재한 마약감정서를 이 부분 공소사실에 대한 증거로 사용하였는바, 이는 위법한 별건 압수에 해당한다. 따라서 검사가 제출한 마약감 정서(증거순번 28)는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없음에도 그와 같은 증거들에 기초하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.

다) 피고인은 이 부분 공소사실 기재 · 일시에 자의로 필로폰을 투약한 사실이 없다. 피고인이 몸에서 필로폰 양성 반응이 나온 것은, 누군가가 피고인 모르게 필로폰 이 든 음료수 등을 마시게 하였기(속칭 '몰래뽕') 때문인 것으로 보인다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 각 형(판시 제1죄에 대하여 징역 1년, 판시 제2죄에 대하여 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단

1) 필로폰 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 부분(판시 제1죄 부분)

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 D에게 필로폰을 무상으로 교부한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

① D은 수사기관에서부터 당심법정에 이르기까지, 2018. 5. 24. 00:30경에 피고인으로부터 필로폰을 무상으로 교부받은 사실 및 그 경위를 비교적 일관되고, 구체적으로 진술하였는바(다만 D은 검찰에서 피고인과 대질하여 조사받을 당시, 잠시 기존 경찰진술을 번복하는 듯한 진술을 하였다. 그러나 D은 그 후 곧바로 피고인으로부터 '사실 피고인으로부터 진술번복을 부탁받아 진술을 번복하였던 것이고, 사실은 기존 경찰 진술과 같이 피고인으로부터 2018. 5. 24.에 필로폰을 교부받은 것이 맞다'고 진술하여 번복진술을 정정하였다. 증거기록 제311쪽), 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정이 없다.

이에 관하여 피고인은, 당시 D은 마약 범행으로 조사를 받고 있었는데, 위 마약 범행의 발각이 피고인의 신고에 따른 것으로 오해하고 있었으므로, 당시 D에게는 피고인을 무고할 동기가 있었다고 주장한다. 그러나 피고인의 위 주장사실을 뒷받침할 만한 별다른 증거가 없을 뿐 아니라, 이와 같은 사정만으로 D이 피고인을 무고하였다고 함부로 추단할 수도 없고, 이를 의심케 할 만한 정황도 없다. 또한 피고인은 D이 이 사건 당일 피고인을 다시 만난 시점 등에 대하여 다소 일관성 없는 진술을 하였으므로 신빙성이 없다는 취지로도 진술하나, D은 2018. 5. 24.에 피고인으로부터 필로폰을 교부받은 사실 자체에 관하여는 분명하게 진술하고 있고, 그 경위에 관하여도 대부분 일관성 있게 진술한 점 등에 비추어 보면 D이 사소하거나 이 사건과 직접적으로 관련 없는 사항에 관하여 다소 일관성 없는 진술을 하였다는 사정만으로는 D 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다.

② 반면 피고인은 최초 경찰조사 당시에는, '2018. 5. 23. 저녁 경에 편의점에서 이것저것 먹을 것을 사들고 당시 D이 있던 B 모텔 C호(이하 '이 사건 모텔방'이라고 한다)에 올라가 D을 만났고, 그 후 위 모텔방을 나와 D과 함께 돌아다니다가 D이 먼저 위 모텔방으로 다시 들어갔으며, 자신은 근처에서 시간을 더 보내다 2018. 5. 24. 새벽경 간식 거리를 사들고 다시 위 모텔방으로 가서 D에게 위 간식을 전달해주고 다시 나왔다(증거기록 제161쪽).'고 진술하였다. 그런데 피고인은 검찰조사 당시에는, "당시 D을 찾아 이 사건 모텔방으로 간 이유는 마약을 구하기 위해서였다. 그런데 당시 D에게도 마약이 없었고, D은 자신이 마약을 구해보겠다고 말하며 이과 통화하였으며, 그 후 이 이 사건 모텔방으로 오기는 하였으나 자신이나 D에게 필로폰을 준 사실은 없다(증거기록 제305 쪽)."고 진술하여 기존 진술과는 전혀 다른 진술을 하였으며, 그 후 피고인은 직접 작성한 항소이유서를 통해 '당시 마약을 구해주겠다는 D의 말을 듣고 2018. 5. 23. 23:40경 이 사건 모텔방으로 찾아갔으나 당시 D은 없었고, 한참 뒤에 D이 이 사건 모텔방에 왔으나 마약을 주지 않고 이런저런 핑계만 대면서 계속 시간을 끌었다'고 진술하여 종전 수사기관에서의 진술과 또 다른 진술을 하였다.

이와 같이 이 사건에 관한 피고인의 진술은 피고인이 D을 만나기 위해 이 사건 모텔방에 가게 된 동기 및 그 경위, 2018. 5. 23.부터 2018. 5. 24.까지의 피고인 및 D의 행적 등에 대하여 그 진술 내용에 전혀 일관성이 없을 뿐 아니라 그 각 진술 내용 자체도 경험칙상 쉽게 믿기 어렵다. 뿐만 아니라 D은 검찰에서 '피고인이 이 사건에 관하여 피고인에게 유리하게 허위진술해 줄 것을 부탁하였다'는 취지로 진술하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 주장은 신빙성이 없어 믿기 어렵다.

2) 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 부분(판시 제2죄 부분)

가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2018. 6. 21.경부터 같은 달 25일경까지 부산 이하 구체적인 장소를 알 수 없는 곳에서 필로폰 알 수 없는 분량을 알 수 없는 방법으로 투약하였다.

나) 원심의 판단

원심은 판시 각 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다) 당심의 판단

(1) 먼저 공소사실 불특정 주장에 관하여 본다. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2694 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 검사는 필로폰 양성반응이 나온 소변의 채취일시, 필로폰 투약 후 소변으로 배출된 기간에 대한 자료에 기초하여 이 사건 범죄일시를 '2018. 6. 21.경부터 2018. 6. 25.경까지 사이'로 특정하였고, 피고인의 진술, 통신사실 확인자료에 따른 피고인의 위치변동 사실 등을 토대로 범행 장소를 '부산 불상지'로 표시하여 가능한 한 이를 구체적으로 기재하였다. 이러한 이 부분 공소사실 기재의 경위 및 그에 대한 증거조사의 내용에 마약류 투약 범죄는 그 범행이 은밀한 공간에서 목격자 없이 이루어지는 경우가 많고 관련 증거를 확보하기도 매우 어렵다는 점을 더하여 보면 이 사건 공소사실은 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄의 특성을 고려하여 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인의 공소사실 불특정 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 이 사건 압수영장이 이미 집행되어 실효되었음에도 재차 압수영장 이 집행되어 위법하다는 주장에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 즉 이 사건 압수영장의 유효기간은 2018. 6. 27.이고, 수사기관에서 이 사건 압수영장에 의하여 피고인의 소변을 채취한 날은 2018. 6. 25.로서 이 사건 압수영장의 집행은 위 영장의 유효기간 안에 이루어진 점, ② 이 사건 압수영장에 기재된 압수할 물건은 피고인의 소변 및 모발, 피고인이 소지하고 있는 마약류, 피고인이 소지하고 있는 휴대폰 등인바, 그렇다면 수사기관에서 2018. 6. 18. 이 사건 압수영장을 집행하기 위해 피고인의 집을 찾아갔으나 피고인을 찾지 못하여 돌아갔다.는 사정만으로는 이 사건 압수영장이 집행되었다고 보기 어렵고, 피고인 주장과 같이 당시 수사기관에서 피고인의 집을 들어가기 위해 집에 있던 피고인의 모친에게 위 영장을 제시하였다고 하더라도 마찬가지라고 할 것인 점, ③ 설령 이와 같은 행위를 집행의 착수로 볼 수 있다고 하더라도 위와 같이 압수할 물건을 찾지 못한 이상 이 사건 압수영장의 집행이 종료되었다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 수사기관이 2018. 6. 25. 이 사건 압수영장에 의하여 피고인의 소변을 압수한 행위가 실효된 영장에 의한 압수로서 위법하다고 할 수는 없다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다.

(3) (가) 그런데, 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의 사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조).

이 때 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적 · 개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 등 참조).

한편 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적 · 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조),

(나) 앞서 본 법리를 토대로 이 사건에 관하여 본다. 살피건대, 피고인에 대한 이 부분 필로폰 투약의 점을 유죄로 인정할 직접적인 증거는 피고인의 소변에 대한 마약류 검사 결과를 기재한 마약감정서(증거순번 28번)가 거의 유일하다.

그런데 이와 관하여, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실과 이 사건 압수영장의 혐의사실 간에 객관적 관련성이 있다고 보기 어렵다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 압수영장에 따라 압수한 피고인의 소변은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거로서 이 부분 공소사실에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 또한 이를 기초로 작성된 피고인의 소변에 대한 마약감정서도 위와 같이 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 마찬가지로 증거능력이 없다.

나아가 별도의 영장으로 압수한 피고인의 모발에서 필로폰 성분이 검출되지 않은 점 등에 비추어 볼 때(증거기록 제104쪽), 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 피고인의 필로폰 투약 부분과 관련하여 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실은 '피고인이 2018. 5. 23. 시간불상경 부산 이하 불상지에서 필로폰 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다'는 것이고, 이 부분 공소사실은 '피고인이 2018. 6. 21.경부터 같은 달 25일경까지 사이에 부산 이하 구체적인 장소를 알 수 없는 곳에서 필로폰 알 수 없는 분량을 알 수 없는 방법으로 투약하였다'는 것이다.

이처럼 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실과 이 부분 공소사실은 모두 피고인이 필로폰을 투약하였다는 것으로 동종범죄로는 보인다. 그러나 마약류 투약 범죄는 즉시범으로서 그 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 보아야 하고, 한편 영장에 기재된 혐의사실과 이 부분 공소사실은 그 범행 장소, 투약방법, 투약량도 모두 구체적으로 특정되어 있지 않아 위 각 사실 사이에 어떠한 객관적 관련성이 있는지도 알 수 없으므로, 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실과 이 부분 공소사실이 동종범죄라는 사정만으로는 위 각 사실 간에 객관적 관련성이 있다고 할 수 없다.

② 수사기관은 '피고인이 자신에게 2018. 5. 23.에 필로폰을 투약하였다고 말해 주었다'는 D의 진술을 토대로 피고인이 2018. 5. 23. 필로폰을 투약하였다는 사실을 이 사건 압수영장의 혐의사실로 기재하였다. 그런데 이 사건 영장이 발부된 후 약 1달이 지난 2018. 6. 25.에야 이 사건 압수영장으로 피고인의 소변을 확보할 수 있었는데, 그 때는 이미 범죄 혐의 일시인 2018. 5. 23.로부터 마약류 투약자의 소변에서 마약류 등이 검출될 수 있는 기간인 4~10일이 훨씬 지난 뒤였고, 한편 별도의 영장으로 압수한 피고인의 모발에서도 필로폰 성분이 검출되지 않자 검찰은 결국 피고인의 2018. 5. 23.자 필로폰 투약 부분을 기소하지 않았고, 대신 피고인의 소변 검사에서 2018. 6. 25. 필로폰 양성 반응이 나온 점만을 근거로 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 2018. 6. 21. ~ 2018.6.25. 사이에 필로폰을 투약하였다는 사실을 기소하게 된 것으로 보인다. 이와 같이 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 수사기관에서 이 사건 영장을 발부받을 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 혐의사실이었던 것으로 보이는바, 이러한 점에서도 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 어떠한 연관성이 있다고 보기 어렵다.

③ 마약류 투약 범죄의 경우 그 적발이 쉽지 않고, 그 범행일자도 특정하기 어려워 그 증거를 확보하기 위한 압수·수색절차에서 그 혐의사실에 대하여 다소 불특정 기간을 설시할 필요가 있다고 하더라도, 영장주의의 원칙상 적어도 그 영장 발부 전에는 그 혐의사실이 존재하여야 할 것인데, 이 부분 공소사실에 기재된 2018. 6. 21.자 필로폰 투약 범행은 이 사건 압수영장의 혐의사실에 기재된 2018. 5. 23.은 물론 이 사건 압수영장이 발부된 2018. 5. 29.부터 기산하더라도 약 1개월 뒤에나 발생한 범죄이 다(이러한 경우 이미 압수된 증거에 대하여 사후영장을 발부받거나 피고인으로부터 이를 임의제출 받았어야 하나 이 사건에서 수사기관은 이러한 조치를 취하지 않았다). (4 앞서 본 바와 같이 수사기관이 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 다른 범행에 증거로 사용하는 것은 헌법상 적법절차와 영장주의를 실질적으로 침해하는 것이므로, 이 사건에서 이와 같이 영장주의에 위배하여 위법하게 수집한 피고인의 소변을 토대로 확보한 위 소변에 대한 마약감정서도 위법수 집증거에 기한 2차 증거로서 증거능력이 없다고 보아야 하고, 피고인의 소변과는 달리위 마약감정서에 대하여만 예외적으로 증거능력을 부여하여야 할 별다른 근거도 없다.

(4) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도, 이를 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다{위와 같은 이유로 피고인의 항소를 받아들이는 이상 피고인의 남은 사실오인 주장(소위 '몰래뽕'을 당하였다는 주장)이나 양형부당 주장에 관한 판단은 생략하기로 한다).

나. 양형부당 주장에 관한 판단(판시 제1죄 부분)

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리를 토대로 살피건대, 피고인이 양형요소로 주장하는 사정들은 원심의 변론과정에 현출되어 충분히 고려되었고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 또한 이 사건 필로폰 수수로 인한 마약류관 리에관한법률위반(향정)죄는 판결이 확정된 판시 재물손괴죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있기는 하나, 피고인은 종전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 다수 있는 점, 피고인은 누범 기간에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 이 부분 범행을 부인하며 자신의 잘못을 전혀 뉘우치고 있지 않은 점 등에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형사유들을 종합하여 보면 원심의 양형이 너무 무거워 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 할 수 없다. 따라

서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 판시 제2죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 판시 제2죄에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 판시 제1죄에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[원심 판시 제2죄 부분에 대하여 다시 쓰는 판결]이 사건 공소사실의 요지는 위 2.의 가.2)가)항 기재와 같은바, 이는 위 2.의 가.2)다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결 부분을 공시한다.