가. 병역법시행령 제106조 제4항 소정의 "보류사유가 5년 이상 계속된 자"의 의미

나. 같은 시행령 제113조 제1항 제1호 소정의 영주할 목적으로 귀국하였는지 여부의 판단기준

가. 병역법시행령 제106조 제4항의 규정에 의하여 방위소집면제처분을 받을수 있는 자, 즉 "제1항의 규정에 의하여 방위소집이 보류된 자로서 보류사유가 5년 이상 계속된 자"라 함은 구 병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 및 병역법시행령 제106조 제1항의 규정에 의하여 방위소집보류처분을 받은 자로서 그 보류처분일로부터 보류사유가 5년 이상 계속된 자를 말하는 것이지, 같은 시행령 제106조 제1항 소정의 방위소집의 보류를 받을 수 있는 사유에 해당하는 자로서 그 보류사유 개시일로부터 보류사유가 5년 이상 계속된 자를 의미하는 것이 아니다.

나. 병역법시행령 제113조 제1항 제1호 소정의 영주할 목적으로 귀국하였는지의 여부는 당사자의 의사해석 문제가 아닌 사실인정의 문제로서 영주권을 얻은 병역의무자가 귀국한 이후의 행태, 국내에서의 취업 및 체류기간, 그 부모 및 가족의 국내거주 상황 등 객관적인 징표에 따라 판단하여야 한다.

병역법시행령 제106조 제4항 , 제113조 제1항 제1호

원고 소송대리인 변호사 이돈희

서울지방병무청장

서울고등법원 1993.11.17. 선고 91구8632,23126(병합) 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유 제1점을 본다.

병역법시행령(이하 '령'이라 한다) 제106조 제4항의 규정에 의하여 방위소집면제처분을 받을 수 있는 자, 즉 "제1항의 규정에 의하여 방위소집이 보류된 자로서 보류사유가 5년 이상 계속된 자"라 함은 병역법(이하 '법'이라 한다) 제58조 제1항 및 령 제106조 제1항의 규정에 의하여 방위소집보류처분을 받은 자로서 그 보류처분일로부터 보류사유가 5년 이상 계속된 자를 말하는 것이지, 소론과 같이 령 제106조 제1항 소정의 방위소집의 보류를 받을 수 있는 사유에 해당하는 자로서 그 보류사유 개시일로부터 보류사유가 5년 이상 계속된 자를 의미하는 것이 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제2점을 본다.

령 제113조 제1항 제1호에 의하면, 병역의무자 또는 그 부모가 국외에서 영주권을 얻은 자일 경우에는 병역의무자 본인이 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있는바, 여기서 영주할 목적으로 귀국하였는지의 여부는 당사자의 의사해석 문제가 아닌 사실인정의 문제로서 영주권을 얻은 병역의무자가 귀국한 이후의 형태, 국내에서의 취업 및 체류기간, 그 부모 및 가족의 국내거주 상황 등 객관적인 징표에 따라 판단하여야 할 것이다. 그리고 위와 같은 객관적 징표에 의하여 영주귀국한 것으로 인정되는 경우에는 방위소집보류사유가 해소된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이 경우에는 령 제113조 제4항의 규정에 불구하고 령 제103조 제3항에 의하여 방위소집이 가능하다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택증거에 의하여 원고는 1983.6.4. 징병검사를 받아 3급 3을종으로 방위소집대상처분을 받은 후 같은 해 7.5. 미국으로 출국하여 1984.4.12. 국외유학사유로 방위소집보류처분을 받았으며, 1985.8.16. 미국에서 영주권을 취득하고 1988.말까지 미국 샌프란시스코대학에서 경영학을 전공하였으나 그의 부모들은 계속 국내에 거주하면서 부동산임대업 등을 경영하고 있었으며, 원고는 위 유학기간 동안에도 수시로 국내에 입국.출국을 반복하던 중 1989.4.7. 귀국한 이래 같은 달 10.부터는 그 아버지인 소외인이 경영하는 그린그래스 관광호텔의 사원으로 취업하여 1990.1.1.경에는 관리과장으로 승진하여 급여를 지급받는 등 국내에서 거주하며 생활하였고, 1989.12.31. 위 근로소득에 대한 원천징수세액까지 신고납부되었으며, 특히 원고는 1989.1.11. 귀국하여 이 사건 처분을 위한 서울지방병무청의 조사가 있자 1990.10.14. 최종 출국할 때까지 1년 9개월 동안 5번의 입국·출국을 반복하였는바, 그 가운데 국외거주는 66일에 불과한 반면 국내거주는 1년 7개월에 이른 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 1989.4.7. 귀국하여 국내사업장에 취업하여 상시 근로활동을 하면서 생활하기 시작하면서부터는 령 제106조 제1항이 정하는 "국외에 여행 또는 체재 중인 자"에 해당한다고는 볼 수 없어 영주귀국한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 무렵에는 방위소집보류사유가 해소된 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이와 다른 견지에서 원심판단을 비난하는 것으로 이유가 없다.

상고이유 제3점을 본다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심은 이 사건 방위소집면제처분이 관계법령의 규정에 어긋난 처분으로서 위법하고 따라서 이를 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 하여 위 면제처분의 적법성 여부에 대하여 판단하고 있다. 원심판결의 취지를 잘못 이해한 데서 비롯된 소론 주장은 이유가 없다.

상고이유 제4점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익을 감안한다 하더라도 병역면제처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 원고의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강하지 않다고 볼 수 없다 하여 피고의 이 사건 처분에 재량권 남용의 위법이 있다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 재량권 남용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.