[1] 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 문서가 거증자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 의하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정되지 않으면 이를 증거로 쓸 수 없는 것이며, 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다. 특히 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정할 때에는 신중하여야 한다. [2] 임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서인 ‘임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서’에 임대차계약 체결사실을 뒷받침하는 증거로 제출한 ‘임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서’에 임대차계약 체결사실을 뒷받침하는 증거로 제출한 ‘임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서’에 임대차계약 체결사실을 뒷받침하는 증거로 제출한 ‘임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서’가 위조되었다고 다투는 것인지, 아니면 인영부분은 인정하되 의사에 반하여 날인되었거나 도용되었다는 취지로 다투는 것인지 등에 관하여 심리를 하여 본 후에 ‘임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서’의 형식적 증거력에 관한 증거법칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 서증에서 형식적 증거력과 실질적 증명력의 판단 순서

[2] 갑이 임대차계약을 체결한 사실이 없다고 다투면서 전세계약서가 위조된 것이라고 항변한 사안에서, 전세계약서는 임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서로서 서면에는 갑 명의의 인장이 날인되어 있으므로, 원심으로서는 전세계약서 전체가 위조되었다고 다투는 것인지, 아니면 인영부분은 인정하되 의사에 반하여 날인되었거나 도용되었다는 취지로 다투는 것인지 등에 관하여 심리를 한 후에 전세계약서의 진정성립 여부를 판단하였어야 함에도, 전세계약서의 진정성립 여부에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 이를 증거로 사용하여 임대차계약이 체결된 사실을 인정한 원심판결에는 전세계약서의 형식적 증거력에 관한 증거법칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제202조 , 제357조 [2] 민사소송법 제202조 , 제357조

[1] 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다41914 판결 (공1994상, 343) 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 (공1997상, 1433) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다29254 판결 (공2003상, 1073)

원고 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 문정구)

피고

서울서부지법 2010. 12. 23. 선고 2010나5391 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 거증자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 의하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정되지 않으면 이를 증거로 쓸 수 없는 것이며, 그 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다. 특히 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서는 신중하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다41914 판결 , 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 , 대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다29254 판결 등 참조).

원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 피고는 원심에서 원고와 이 사건 임대차계약을 체결한 사실이 없다고 다투면서 원고가 임대차계약 체결사실을 뒷받침하는 증거로 제출한 이 사건 각 전세계약서는 원고가 위조한 것이라고 증거항변을 하였음에도, 원심은 이 사건 각 전세계약서의 진정성립 여부에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 피고의 증거항변에 대하여 “피고는 원고에 의하여 위조된 것이라고 항변하나, 이를 인정할 증거가 없다.”고 판시한 다음, 이 사건 각 전세계약서의 기재 등을 종합하여 원고와 피고 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실이 인정된다고 판단하였고, 한편 이 사건 각 전세계약서에는 피고 명의의 인장이 날인되어 있음을 알 수 있다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 전세계약서는 임대차계약의 존부 및 내용에 관한 처분문서로서 각 서면에는 피고 명의의 인장이 날인되어 있으므로, 원심으로서는 피고가 이 사건 각 전세계약서 전체가 위조되었다고 다투는 것인지, 아니면 인영부분은 인정하되 의사에 반하여 날인되었거나 도용되었다는 취지로 다투는 것인지 등에 관하여 심리를 하여 본 후에 이 사건 각 전세계약서의 진정성립 여부를 판단하였어야 하였다. 그럼에도, 원심이 이 사건 각 전세계약서의 진정성립 여부에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 이를 증거로 사용하여 이 사건 임대차계약이 체결된 사실을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 각 전세계약서의 형식적 증거력에 관한 증거법칙을 위반한 잘못이 있고, 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철