조심2011서4721 (2011.12.15)

증권거래법상 소정의 청약의 권유에 해당하지 않음

원고들을 비롯한 71명에게 소외회사의 주식을 인수할 것을 권유하였다 하더라도 그 시기가 소외 회사의 유가증권 신고서 제출 이전인 이상，이러한 행위는 증권 거래법 소정의 청약의 권유에 해당하지 않으므로 증여세과세대상에서 제외하는 것은 아님

2012구합9154 증여세부과처분취소

박AA 외2명

성동세무서장 외2명

2012. 7. 6.

2012. 8. 17.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

1. 피고 성동세무서장이 원고 박AA에 대하여 한 000원의，

2. 피고 남양주세무서장이 원고 윤BB에 대하여 한 000원의，

3. 피고 성남세무서장이 원고 김CC에 대하여 한 000원의，각 2011. 7. 1.자 2008년도 귀속 증여세 부과처분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 코스닥 등록법인인 주식회사 DDD코리아(이하 '소외 회사'라 한다)는 2007. 12.5. 이사회를 개최하여 소외 회사의 기명식 보통주 27，467，810주(액면가 000원)를 1주 당 000원(기준주가 0000원에 9.03% 할인율을 적용)에 제3자 배정방식에 따라 원고들 을 비롯한 31명에게 발행(총 유상증자 금액 000원)하기로 하는 유상증자를 결의하고， 2009. 12. 10. 금융감독위원회에 유가증권신고서를 제출하였다.

나. 소외 회사는 2007. 12. 28. 다시 이사회를 개최하여 위 가.항의 유상증자 내용 중 주식배정자 명단을 변경하는 결의를 마치고(이하 변경 후 유상증자를 '이 사건 유상증자' 라 한다)， 2007. 12. 31. 금융감독위원회에 유가증권신고서 정정신고서를 제출하였다.

다. 이 사건 유상증자에 참가한 원고들은 다음과 같이 주식을 인수하고 2008. 1. 10.

경 주금을 납입하였다.

라. 서울지방국세청장은 소외 회사의 주식변동조사를 실시한 후， 소외 회사가 이 사건 유상증자시 증권거래법에 의한 모집절차에 의하지 않았고， 그 발행가액이 「상속세 및 증여세법(이하 '증여세법'이라 한다)J 의 규정에 의한 시가액에 미달한다면서， 원고들이 이 사건 유상증자시의 1주당 발행가액 000원과 증여세법을 적용하여 산출한 소외 회사의 1주당 평가액 000원의 차액 284원에 각 배정받은 주식수를 곱한 금액 상당의 이익을 얻었다고 보아 원고틀의 주소지를 관할하는 피고들에게 그 조사내역을 통보하였고，피고들은 증여세법 제39조 제1항 제1호 다목에 따라 2011. 7. 1. 원고들에게 청구취지 기재 증여세 부과처분을 각 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 원고들은 이에 불복하여 2011. 9. 29. 조세심판원에 심판을 청구하였으나 조세심 판원은 2011. 12. 15. 이를 각 기각하는 결정을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실，갑 제l(이하 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)， 3， 4， 5， 6호증， 을 제1，2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 소외 회사는 이 사건 유상증자시 주식을 배정받은 31명에게 청약의 권유를 하는 한편，2007. 11.경 주식을 배정받지 않은 주주의 지인 등 40명에 대하여도 청약의 권유를 하였는바，청약의 권유를 받은 사람이 증권거래법에 규정된 50인을 상회하므로 이

사건 유상증자는 사실상 유가증권의 모집방법에 의하여 이루어졌다. 따라서 이 사건 유 상증자시 신주가 시가보다 낮은 가액으로 발행되었다 하더라도 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호안의 예외규정에 따라 증여세 과세대상에서 제외된다.

2) 가사 청약을 권유받은 자가 50인에 미달된다 하더라도 이 사건 유상증자는 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항에서 정하는 간주모집의 경우에 해당하는바，간주모집 역시 증여세법에서 정하는 유가증권의 모집방법에 포함된다고 보아야 하므로，이러한 점 에서도 이 사건 처분은 위법하다.

3) 소외 회사는 「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(이하 '발행 및 공시규정'이라 한다)J 에 따라 기준주가의 10% 범위 내에서 주식의 가액을 할인하여 발행하였으므로， 비록 그 금액이 증여세법에 따라 평가한 가액에 미달된다 하더라도 불특정 다수 인간에 형성된 시가로 보아야 한다.

4) 설령 원고들에게 증여세가 부과되어야 한다 하더라도，소외 회사가 산정한 신주발행가액에 따라 주식을 인수한 원고들이 증여세를 신고 • 납부하지 못한 데에는 정당 한 사유가 있으므로 가산세 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행함에 있어 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익을 얻은 경우에 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하도록 규정하면서， 다만 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우에는 과세에서 제외하도록 하였다. 이에 관하여 증권거래법 제2조 제3항은 '유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다'고 하면 서， 같은 법 시행령 제2조의4 제1항에서 '법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집 을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다'고 하여 구체적인 인원요건을 정하였고， 제5항은 '제3항에서 청약의 권유라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문 ・ 방송 ・ 잡지 등을 통한 광고， 안내문 ・ 홍보전단 등 인쇄물의 배포， 투자설명회의 개최， 전자통신 등의 방법 으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다'고 규정하여 그 청약 권유 방법을 정하였다. 한편， 같은 법 제8조 및 제12조， 제13 조 제2항은 재정경제부령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집은 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 할 수 없도록 하면서， 그 신고의 대상이 되는 유가증권의 모집을 위하여 청약의 권유 등을 하고자 하는 경우 ① 유가증권 신고의 효력이 발생한 후 사업설명서를 사용하거나，② 유가증권신고서가 수리된 후 신 고의 효력이 발생하기 전에 예비사업설명서를 사용하거나，③ 유가증권신고서가 수리된 후 신문 • 방송 ・ 잡지 등을 이용한 광고， 안내문， 홍보전단 또는 전자전달매체를 통하여 간이사업설명서를 사용하는 방법에 의하도록 규정하고 있는데， 재정경제부령에 의하면 신주 모집가액의 합계액이 000원 이상일 경우 법 제8조 제1항 본문의 규정에 의하여 유가증권의 모집신고서를 제출하여야 한다.

나) 위 규정들을 종합하여 보면， 증여세법은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에 시가와 차액 상당금액을 이를 배정 받은 자의 증여재산가액에 포함시킴으로써 증여세를 부과하도록 하는 한편， 증권거래법에 따른 유가증권 모집 방법에 의한 신주배정의 경우에는 통정하여 이익을 분여할 가능성이 낮다고 보아 할인발행으로 인하여 그 이득을 취하는 자가 있더라도 증여세 부과를 면제하도록 한 것이며，이 경우의 유가증권의 모집방법을 규정한 증권거래법은 총액 20 억 원 이상의 유가증권을 모집하는 경우 유가증권신고서를 제출한 다음에야 사업설명서， 예비사업설명서，간이사업설명서를 이용하여 증권거래법상의 청약의 권유를 할 수 있도록 함으로써 그 청약 방법 및 시기에 관한 요건을 강화한 것으로 판단된다. 그런데，소외 회사가 2007. 12. 10. 최초로 유가증권신고서를 제출하기도 전인 2007. 12. 5.자 이사회 결의시 원고들을 포함한 31인이 이미 신주배정 대상자로 결정된 사실은 앞서 본 바와 같고，원고들은 2007. 11.경 주주의 지인 등 40인에게 추가적으로 청약의 권유를 하였다고 주장하고 있어，비록 원고들의 주장대로 소외 회사가 원고들을 비롯한 약 71명에게 소외 회사의 주식을 인수할 것을 권유하였다 하더라도 그 시기가 소외 회사의 유가증권 신고서 제출 이전인 이상，이러한 행위는 증권거래법 소정의 청약의 권유에 해당하지 않으므로 증권거래법상의 유가증권 모집방법으로 신주를 배정하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

가) 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 '제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다'고 규정하고 있다.

나) 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 간주모집 규정은，과거에 발행인이 50인 미만의 소수언을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시 규제를 회피할 수 있게 되자 이를 방지하기 위하여 1998. 2. 24. 증권거래법 관련 규정의 일부 개정 당시 새롭게 도입된 제도이므로， 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에는 이러한 입법목적을 배경으로 한 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않고， 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항 소정의 신규로 발행되는 유가증권 의 청약을 권유받은 자가 50인 이상인 경우의 일반적인 공모의 경우만을 가리키는 것으로 해석하는 것이 증여세법 제39조 제l항 제1호 가목 및 다목 규정의 취지에 부합한다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(게다가 간주모집에 해당하려면 금융 감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하여야 하는데， 금융감독위원회는 증권을 발행한 후 1년간 보호예수된 경우 전매요건을 충족하지 못한 것으로 보고 있는바， 원고 윤BB， 김CC의 경우 이 사건 유상증자로 배정받은 주식이 1년간 보호예수된 사실은 앞서 본 바와 같으므로，위 원고들은 간주모집의 요건조차 충족하지 못하고 있다).

3) 세 번째 주장에 대한 판단

발행 및 공시규정은 '주권상장법인 등이 제3자 배정 증자방식으로 시가발행에 의하여 유상증자를 하는 경우 그 발행가액을 기준주가에 100분의 10 이내의 할인율을 적용하여 산정할 수 있다'고 규정하고 있다. 그러나 위 규정은 신주의 발행조건 및 청약권유절차의 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 신주발행시 소급하여 일정 기간의 평균종가를 기준주가로 하여 그 금액에서 일정 범위내로만 할인할 수 있도록 제한을 둔 것에 불과하므로(위 규정은 일반공모 방식의 유상증자보다 제3자 배정 증자방식의 경우에 공모를 통한 이익의 분여 가능성이 높다는 전제 하에 할인의 정도에 더 엄격한 제한을 두고 있다) 이 사건 유상증자시의 가액이 위 규정에 의한 할인율의 제한 범위를 초과하지 않았다는 사실만으로 증여세법에 의하여 의제되는 증여이익이 없다고 볼 수 없다.

4) 네 번째 주장에 대한 판단

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고， 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의 • 과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지 ・ 착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99두3515 판결， 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판 결 등 참조). 살피건대， 증여세법 및 증권거래법에 유가증권의 모집방법 및 저가 신주발행 시 증여이익 계산에 관한 규정이 있음에도 불구하고， 소외 회사가 자체적으로 산정한 주식발행가액을 공정한 것이라고 신뢰하여 증여세 과세대상에서 제외될 것이라고 믿었다는 등의 사정만으로는 원고들이 증여세 납세의무를 게을리한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.