이혼심판청구가 각하되었다가 다시 제기된 경우 간통 공소제기 요건의 보정 여부(소극)

간통고소당시 이혼심판청구를 제기하였다고 하더라도 그 심판청구가 각하된 경우에는 최초부터 이혼심판청구를 제기하지 아니한 것과 같으며, 위 각하 후에 다시 동일한 원인으로 이혼심판청구를 제기하였다고 하더라도 친고죄(간통죄)의 공소제기요건에 생긴 흠결은 보정될 수 없다.

형법 제241조 , 형사소송법 제229조 , 제327조

대법원 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 1975.11.25. 선고 74도2577 판결

피고인 1 외 1인

검사

서울형사지방법원 1981.6.3. 선고 80노6082 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

형사소송법 제229조 1항 에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼 심판청구를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼 심판청구의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소 당시 이혼 심판청구를 제기하였다 하더라도 그 심판청구가 각하되는 경우에는 최초부터 이혼 심판청구를 제기하지 아니한 것과 같으며, 위 이혼 심판청구가 각하된 뒤에 다시 동일한 원인으로 이혼 심판청구를 제기하였다 하더라도 친고죄의 공소제기요건에 생긴 흠결은 보정될 수 없다고 할 것인바 ( 당원 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 및 1975.11.25. 선고 74도2577 판결 참조), 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 피해자는 1980.3.10 피고인들에 대한 간통고소와 피고인 1을 상대로 한 이혼 심판청구를 제기하였고, 검사는 같은 해 4.9 이 사건 간통사실에 대하여 공소를 제기하였는데, 위 이혼 심판청구가 같은 달 30 각하된 이상 피해자가 같은 해 6.3 다시 이혼 심판청구를 제기하였다 하여도 위의 설시 이유에 비추어 공소제기 요건의 흠결로 공소기각의 판결을 면할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 간통고소 및 그 추완에 대한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로, 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.