가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 미수죄에 중지미수범도 포함되는지 여부

나. 공범자중 1인의 실행의 착수와 중지미수의 성부

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 에 관한 제규정이나 그 성립취지가 동법 제5조의 4 제1항 은 상습절도범에 관하여 그 형만을 가중하되 그 미수범을 기수범에 준하여 처벌하려는것 뿐이고 그 이외의 점에 관하여까지 형법총칙규정 내지 법리의 적용을 배제하려는 것이 아닌 한편 형법 제26조 는 법률에 의하여 그 적용배제가 명시되지 아니하는 한 전형사범죄에 관하여 적용되어야 할 원칙적 규정이고 보면 위 미수죄는 그 장애미수범만을 지칭한다고 할 것이다.

나. 공범자중의 1인의 실행의 착수가 있다 하더라도 그 범죄의 장애미수에 이르기까지에는 그 범죄가 완성되는 것이 아니어서 타공범자에 있어서 중지범이 성립 될 수 있다.

형법 제26조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4

1986.3.11. 선고 85도2831 판결 (공 775호661)

피고인 1외 1인

피고인 2 및 검사

제1심 대전지방법원(85고합16 판결)

1. 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다.

피고인 2를 징역 2년에 처한다.

원심판결선고전에 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.

압수된 목장갑 1짝(증 제1호)를 피고인 2로부터 몰수한다.

2. 검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다.

피고인 2의 항소에 관한 판단.

피고인 2 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다.

그러므로 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항 특히 이 사건 절취행위가 미수에 그친 점등을 참작하면 원심이 같은 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 판정되므로 같은 피고인의 항소는 이유있다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 모두 원심판결에 기재된 것과 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

피고인 2의 판시 제1의 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제342조 , 제330조 , 제30조 에, 판시 제2의 소위는 형법 제347조 제1항 에 각 해당하는 바 위 각 소정형중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 사기죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인은 판시 첫머리의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조 에 의하여 위 각 죄에 대하여 각 누범가중(다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 이 각 죄는 형법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그중 형이 무거운 위의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 하며, 위 절취행위는 미수에 그친 점등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량 감경한 형기범위내에서 같은 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입하며, 압수된 목장갑 1짝(증 제1호)는 피고인이 판시 제1의 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하는 것이다.

2. 검사의 항소에 관한 판단

검사의 항소이유의 요지는, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 은 형법 제329조 내지 제331조 소정의 절도죄를 범하는 경우뿐만 아니라 그 절도의 미수죄를 범하는 경우도 그 구성용건으로 하여 처벌하고, 그 미수죄는 장애미수뿐만 아니라 중지미수도 포함하는 것이어서 그 위반죄에 관하여는 중지미수범에 관한 형법 제26조 가 적용될 수 없고, 또 위 특가법 제5조의 4 제1항 소정의 절도의 공동정범에 있어서는 그 공동정범자의 1인이 그 절도의 실행에 착수한 때에는 그 공동정범 전원에 대한 관계에 있어서 위 특가법위반죄가 완성되는 것이어서 그 이후의 소위에 대하여는 형법 제26조 가 적용될 여지도 없다고 할 것임에도 원심판결은 위 특가법위반죄에 관한 법리를 오해하여 피고인과의 공동정범관계에 있는 공동 피고인 2가 그 공모한 절도범죄의 실행에 착수한 이후에 된 피고인 1의 소위를 들어 그에 대하여 형법 제26조 를 적용하여 그 형을 면제하여서 법률적용을 그릇치어 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.

그러므로 보건대 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 에 의하면 그 위반죄는 형법 제329조 내지 제331조 소정의 절도죄 뿐만 아니라 그 미수죄를 범한 경우도 그 구성요건으로 하여 처벌하고 있음은 소론과 같고, 일본국에 있어서 전시 특별형법등에 관하여 미수죄는 중지미수범까지도 포함하는 것으로 해석하는 예도 있으나, 특가법 제5조의 4 에 관한 제조항이나 그 신설을 위한 입법회의에의 제안이유를 정사하여도 특가법 제5조의 4 제1항 은 상습적인 강·절도범에 대하여 형만을 가중하되 그 미수범도 기수범에 준하여 처벌하고자 하는 것뿐이고, 그 범죄에 관하여 특가법에서 명시한 바의 그 미수범을 그 기수범에 준하여 처벌하는 이외의 점에 관하여까지 형법총칙규정 내지 그 법리의 적용을 배제하고자 하는 것은 아니라고 할 것인 한편 중지미수범에 관한 형법 제26조 는 범죄의 자발적 중지에의 등기를 부여하려는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서 법률에 의하여 그 적용배제가 명시되지 아니하는 한은 전형사범죄에 관하여 적용되고 있고 또 적용되어야 할 원칙적 규정이라고 할 것이고 보면 특가법 제5조의 4 제1항 소정의 미수죄는 그 장애미수범만을 지칭한다고 해석함이 타당하다고 할 것이며, 그와 같은 해석론하에 특가법 제5조의 4 제1항 위반죄의 공통정범에 관하여 보면 공범자중의 1인의 실행의 착수가 있다 하더라도 그 범죄의 장애미수에 이르기까지에는 그 범죄가 완성되는 것이 아니어서 타공범자에 있어서 중지범이 성립될 수 있다고 할 것인바 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 피고인 1은 공동 피고인 2와 그 절도범행을 공모하고 그 범행장소인 "천광상회" 앞에서 망을 보기로 하였다가 그 천광상회 앞에 이르기에 앞서 자의로 그 범행을 중지하기로 결의하고, 공동 피고인 2가 그 천광상회에 들어가 절취할 물건을 물색하고 있는 도중에(또 그 범행이 발각될 염려도 없는 상태에서) 그 상회주인 공소외인을 찾아 그에게 피고인 2의 침입사실을 알리고 그와 합세하여 피고인 2를 체포하여서 그와 공동하여 하기로 한 절취행위를 그 장애미수에 이르지 아니한 상태에서 중지시키거나 그 결과발생을 방지하기에 이른 사실을 인정할 수 있어 피고인 1은 그 공동정범에 있어서의 중지범의 요건을 갖춘다고 할 것이므로 그에 대하여 형법 제26조 를 적용하여 형을 면제한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다고 하겠다.

따라서 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하는 것이다.

3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.