가. 소의 취하 및 그로 인한 재소금지의 효과의 법적 성질

나. 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소를 취하함에 주무관청의 허가를 요하는지 여부(소극)

가. 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다.

나. 공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항 은 강행규정으로서 이에 위반하여 공익법인이 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하면 그 처분행위가 무효로 된다고 하더라도 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다.

가.나. 민사소송법 제239조 , 제240조 제2항 나. 공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항

재단법인 성암육영재단 소송대리인 변호사 나석호 외 2인

피고 1 외 2인

서울고등법원 1987.8.25. 선고 76나771 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르다 할 것이고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다.

공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항 에 공익법인은 기본재산을 매매, 증여, 임대, 교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공하거나 대통령령이 정하는 일정금액 이상을 장기 차입하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고 위 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 공익법인이 주무관청의 허가를 받지 아니하고 기본재산을 처분하면 그 처분행위가 무효로 된다고 하더라도 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다.

원심이 같은 견해에서 종국판결선고 후의 소취하가 사실상 권리의 포기와 같은 유사한 결과를 자아낸다고 하더라도 이는 민사소송법 제240조 제2항 의 규정에 의하여 재소가 금지됨에 따른 사실상의 결과에 불과한 것이지 실체법상 권리의 포기가 아니라는 이유로 주무관청의 허가를 받지 아니하고 한 원고법인의 이 사건 소취하를 유효하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소취하의 요건이나 공익법인의설립.운영에관한법률 제11조 의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.