부동산등기법 제49조 의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면에서“보증”의 뜻

부동산등기법 제49조 의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 “보증”이라함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 동일인이라는 것을 확인함을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로 부동산등기법 제49조 의 보증으로 인한 책임을 묻기 위하여서는 우선 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이 아닌데도 불구하고 같은 사람이라고 보증한 경우에 한 한다고 할것이다.

부동산등기법 제49조

원고 소송대리인 변호사 하종홍

피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김정두

대구고등법원 1973.5.17. 선고 72나365 판결

원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고는 이를 기각하고, 그 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

(1) 먼저 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

원판결에 의하면, 원심은 갑제1, 2, 3호증(원판결에 갑제3호증이 두 번에 걸처 표시되어 있으나 뒤의 갑제3호증은 갑제2호증의 오기임이 분명하다)의 각 기재와 증인들의 증언 및 원고와 피고 1 당사자본인 신문결과 등을 종합하여 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 대구시 동구 (주소 생략) 임야 900평을 채권담보를 위하여 원고명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보존을 위한 가등기를 함에 있어 피고들이 부동산등기법 제49조 에 의한 보증을 한 사실과 위 보증에 의하여 원고 명의로 위 가등기가 마쳐졌으나 그 후 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기임이 밝혀져 결국 위 가등기도 말소되었고, 따라서 원고로서는 담보권이 상실되는 결과가 된 사실을 인정한 다음 “그렇다면 피고들은 이건 소비대차로 인하여 원고가 입은 손해를 보증인으로서 연대하여 배상할 의무가 있다”고 판시하였다.

그러나 부동산등기법 제49조 의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 “보증”이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 동일인이라는 것을 확인함을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로( 대법원 1970.12.22. 선고, 70다2340 사건 판결 참조) 부동산등기법 제49조 의 보증으로 인한 책임을 묻기 위하여서는 우선 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이 아닌데도 불구하고 같은 사람이라고 보증한 경우에 한한다고 할 것이다.

그런데 원판결 판단취지에 의하면, 위 임야에 관한 소유권보존등기 명의인인 소외인 바로 그 사람이 이 사건 등기의무자로서 현실적으로 가등기신청을 한 사실을 인정하고 있으니 등기부상의 명의인과 현실적으로 가등기를 신청한 사람이 같은 소외인이라는 점을 보증한 피고들에 대하여 부동산등기법 제49조 의 보증으로 인한 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다(원판결은 그 이유에서 “피고들이 위 임야에 관한 실체적 권리관계를 확인함이 없이”라고 설시하고 있는바 원판결의 이와 같은 설시가, 피고들의 위 법 제49조 의 보증 이외에 실체적 권리관계의 존부에 관한 보증까지도 한 것으로 본 취지일지도 모르겠다. 그런 취지라면, 이를 뒷받침하는 증거로 들고 있는 듯한 갑제2호증은 현실적으로 등기신청을 하는 자가 등기부상의 명의인과 동일한 것을 보증하는 취지에 지나지 않으며, 그 기재 중 “사고 발생시에는 본인들이 그 책임을 지겠읍니다”라는 기재는 동일인이 아닌 경우 이로 인하여 발생하는 손해를 배상하겠다는 취지를 표현한데 불과하다고 보여지므로, 이 갑제2호증만으로써는 위 법 제49조 의 보증 이외에 다른 특별한 보증도 하였다는 점을 인정하기는 어렵고, 달리 특별한 보증도 하였다는 점을 인정하기에 넉넉한 증거는 발견되지 아니한다) 그렇다면 원심은 결국 부동산등기법 제49조 의 보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없으니, 논지중 이에 관한 부분은 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결 중 피고들 패소부분은 파기를 면치 못할 것이니, 위 사건 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 한다.

(2) 다음으로, 원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원고가 소론과 같은 보증인으로서의 책임이 피고들에게 있다고 주장하면서, 그 책임의 존재를 전제로 하여 피고들에 대하여 연대하여 금 1,650,000원과 지연손해금을 지급할 것을 구하는 이 사건에 있어, 원판결이 소론과 같은 이유로 그 중 금 1,000,000원과 지연손해금의 연대지급 의무만을 인정하고, 나머지 원고의 청구부분은 기각하고 있는 바, 이미 위 피고들의 상고에 대하여 판단한 바와 같이 피고들이 원고에 대하여 보증인으로서의 소론과 같은 책임이 없는 것임이 명백한 이 사건에 있어서 원고의 청구를 기각한 부분에 관한 한 원판결은 결과적으로 정당하다 하겠다.

과연이면, 원판결 중 원고청구를 일부 기각한 부분이 위법이라는 논지 주장은 이유없음에 돌아간다 하겠고, 원고의 상고는 기각을 면치 못할 것이다.

이 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.