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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의 부에 환송한다.
이유
1. 상고 이유를 판단한다.
원심판결
이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신 미약의 상태에 이르지 아니하였다는 원심의 판단에, 상고 이유 주장과 같이 심신 미약에 관한 법리를 오해하거나 자유 심증주의의 한계를 벗어 나 심신 미약에 관한 판단을 그르친 위법이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
가. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2014. 12. 30. 법률 제 12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 폭력행위 처벌법’ 이라 한다) 은 제 3조 제 1 항에서 “ 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제 2조 제 1 항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제 2조 제 1 항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
”라고 규정하고, 제 2조 제 1 항 제 3호에서 형법 제 257조 제 1 항( 상해), 형법 제 257조 제 2 항( 존속 상해), 형법 제 276조 제 2 항( 존속 체포, 존속 감금) 의 죄를 범한 사람에 대하여 3년 이상의 유기 징역에 처하도록 규정하였다.
그런 데 2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 제 3조 제 1 항이 삭제되고, 이에 따른 처벌의 공백을 방지하기 위하여 같은 날 법률 제 13719호로 개정 시행된 형법에 제 258조의 2( 특수 상해) 가 신설되어 그 제 1 항에서 “ 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제 257조 제 1 항 또는 제 2 항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
”라고 규정하였다.
이와 같이 구 폭력행위 처벌법 제 3조 제 1 항 중 ‘ 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제 276조 제 2 항( 존속 체포, 존속 감금) 의 죄를 범한 자 ’에 관한 부분을 삭제한 것은, 위 부분과 유사하게 형법조항들과 동일한 내용의 구성 요건을...