변론에서 종중대표권 흠결 여부가 다투어져 쌍방의 공격방어 결과 대표권이 없는 것으로 밝혀진 경우, 그 대표권 흠결에 대하여 보정을 명할 것인지 여부

종중의 대표자로 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 상대방의 항변으로 소송의 쟁점이 되어 항소심에 이르기까지 이에 주안을 둔 당사자들의 공격방어와 법원의 심리 등을 거쳐 그에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지게 된 경우라면, 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 족한 것이지 이러한 경우에까지 그 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명한다거나 그 종중에 대표자 표시 정정을 촉구할 의무가 법원에 있다고는 할 수 없다.

민사소송법 제55조 , 제56조 , 제60조 , 제227조

대법원 1993.3.12. 선고 92다48789,48796 판결(공1993상,1169) 1993.6.8. 선고 92다27270 판결

진양류씨 김해부사공파 종중회 소송대리인 변호사 류상호

피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 임종선

부산지방법원 1994.2.16. 선고 93나13510 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 소외 1의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실 인정은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 채증법칙이나 경험칙을 위배하여 사실을 잘못 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고 종중회의 문중규약이라는 회칙은 적법한 소집권자가 아닌 소외 2 등에 의하여 소집·개최된 1986.5.11.자 종원모임에서 통과된 것일 뿐이고 달리 원고 종중회에 적법한 문중규약이나 관례는 없었으며, 소외 1을 원고 종중회의 대표자로 선출한 1988.5.28.자 정기총회, 1990.5.6.자 정기총회 또는 1992.5.17.자 정기총회가 모두 원고종중회의 종원 중 연고항존자에 의하여 소집된 것이 아니라면, 위 소외 1을 원고 종중회의 적법한 대표자로 볼 수는 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 종중총회의 소집이나 종중대표자의 선임에 관한 법리오해나 판례위반의 위법은 없다. 논지는 원심에서 주장하지 아니하거나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 기록에 의하면, 원고 종중회의 대표자 자격에 관하여는 원심에 이르기까지 충분히 심리가 이루어졌음을 알 수 있고, 이 사건과 같이 원고 종중회의 대표자로 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 피고의 항변으로 소송의 쟁점이 되어 원심에 이르기까지 이에 주안을 둔 당사자들의 공격방어와 법원의 심리 등을 거쳐 그에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지게 된 경우라면, 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 족한 것이지 이러한 경우에까지 그 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명한다거나 원고 종중회에 대표자 표시정정을 촉구할 의무가 법원에 있다고는 할 수 없으므로 (대법원 1993.3.12. 선고 92다48789, 48796판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 보정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지가 지적하는 당원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지 역시 이유 없다.

4. 소론은, 이 사건 상고제기 후에 원고 종중회의 연고항존자인 소외 3, 최고령자로서 종손인 소외 4, 이 사건 소송에서 원고 종중회의 대표자라고 하는 소외 1 등 3인이 공동으로 총회를 소집하여 적법히 개최된 종중총회에서 원심이 적법하지 않다고 본 1986.5.11.자 원고 종중회의 총회에서 의결된 종전의 회칙을 원고 종중회의 회칙으로 추인하는 한편, 위 소외 1이 제기한 소송에 관한 그의 모든 행위를 추인하고 그를 원고 종중회의 대표자로 다시 선출함과 아울러 그에게 이 사건 소송의 수행을 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 권한을 위임하였고 위 추인으로 인하여 위 소외 1이나 그가 선임한 소송대리인이 이 사건에서 한 모든 소송행위는 행위시에 소급하여 유효하게 되었으므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소를 각하한 것은 위법하다는 것이나, 소론이 들고 있는 자료들만으로는 원고 종중회의 연고항존자인 소외 3이 통지가능한 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최된 총회에서 소론과 같은 사항들을 적법히 의결하였다고 인정하기 어려우므로 위 논지도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 소외 1의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.