원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고는 법원에 원고에게 소송비용의 담보를 제공할 것을 명하는 신청을 할 수 있으나( 민사소송법 제117조 제1항 ), 위 담보제공의 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론한 때에는 피고의 위 신청권은 상실되는 것( 민사소송법 제118조 )인바, 그 상실의 효과는 제1심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로 항소심에서 한 신청인의 담보제공신청은 원칙적으로 부적법하고, 상소심에서의 소송비용 담보제공 신청은 담보제공의 원인이 이미 제1심 또는 항소심에서 발생되어 있었음에도 신청인이 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었거나 상소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 한하여 가능하다.

중동산업 주식회사

피신청인

이 사건 신청을 각하한다.

가. 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고는 법원에 원고에게 소송비용의 담보를 제공할 것을 명하는 신청을 할 수 있으나( 민사소송법 제117조 제1항 ), 위 담보제공의 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론한 때에는 피고의 위 신청권은 상실되는 것( 민사소송법 제118조 )인바, 그 상실의 효과는 제1심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로 항소심에서 한 신청인의 담보제공신청은 원칙적으로 부적법하고( 대법원 1989. 10. 16.자 89카78 결정 참조), 상소심에서의 소송비용 담보제공 신청은 담보제공의 원인이 이미 제1심 또는 항소심에서 발생되어 있었음에도 신청인이 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었거나 상소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 한하여 가능하다고 할 것이다( 대법원 2005. 11. 18.자 2015카담58 결정 참조).

나. 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하면, 신청인은 본안 사건의 제1심( 서울남부지방법원 2015가소128279 )에서 피신청인의 소장을 송달받았을 당시 이미 이 사건 소송비용의 담보제공 사유가 있음을 알았다고 할 것인데, 이후 신청인이 제1심의 변론기일에서 본안에 관하여 변론을 한 사실이 인정되므로, 신청인의 소송비용 담보제공 신청권을 상실하였다. 또한 신청인이 제출한 자료만으로는 신청인이 제1심에서 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었다거나 당심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 따라서 항소심에서 이루어진 신청인의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 최규현(재판장) 김일순 김재향