[1] 구 병역법 제36조 제6항의 위임에 따라 전문연구요원 편입원서의 제출기한을 규정한 같은법시행령 제78조 제3항의 규정 취지

[2] 전문연구요원 편입원서의 제출기한을 규정한 구 병역법시행령 제78조 제3항이 같은 법 제36조 제6항의 구체적 위임에 근거하여 전문연구요원 편입에 관한 절차적 요건을 규정한 것인지 여부(적극) 및 박사과정을 수료한 후 학위취득 전에 지정업체인 연구기관에 취업하게 된 경우, 같은법시행령 제78조 제3항의 적용이 배제되는지 여부(소극)

[1] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제36조 제4항 내지 제6항, 제37조, 제39조, 제60조 제2항 제1호, 같은법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것) 제75조, 제78조 제3항, 제124조 제1항 및 제2항 등의 관련 규정에 의하면, 전문연구요원 제도는 석사 이상의 학위 취득자를 그 신청에 따라 보충역에 편입하여 병무청장이 선정하는 자연계 대학원과 같은 연구기관 등의 지정업체에서 해당 전문분야의 연구업무에 5년간 종사하게 함으로써 군복무를 대신한 것으로 하는 일종의 대체복무에 관한 특례 제도이고, 그 인원은 매년 병무청장이 군소요(군소요) 인원의 충원에 지장이 없는 범위 안에서 결정하여 각 지정업체에 배정하게 되어 있으며, 같은 법 제36조 제6항에 위임에 따라 이러한 전문연구요원의 편입절차에 관하여 규정하고 있는 같은법시행령 제78조 제3항이 그 편입원서의 제출기간을 졸업 또는 학위를 취득하거나 박사과정을 수료(학기수료 포함)하는 달의 다음 달 말일까지로 규정하고 있는 것은, 한편으로는 같은 법 제60조 제2항 제1호와 같은법시행령 제124조 제1항 및 제2항의 규정상 원래 석사 이상의 학위를 수여하는 대학원에 재학 중인 경우에는 소정 절차에 따라 징집 또는 소집이 연기된 상태일 뿐이어서 대학원을 졸업하여 석사학위를 취득하거나 혹은 박사학위과정을 수료할 경우에는 원칙적으로 바로 징집 또는 소집의 대상이 되므로 그 이후의 전문연구요원에의 편입 여부와 같은 군복무 관련 사항을 조속히 확정할 필요가 있는 점을 고려한 것이고, 다른 한편으로는 위와 같은 전문연구요원 제도의 내용과 그 인원 결정 및 배정 원칙상 그 편입 대상을 원칙적으로 대학원을 졸업하여 석사학위를 취득하거나 박사학위과정을 수료한 직후의 신규 자원으로 하고자 하는 데에도 그 취지가 있는 것으로 풀이된다.

[2] 구 병역법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것) 제78조 제3항에서 전문연구요원 편입원서의 제출에 관하여 기한을 규정하고 있는 것은 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제36조 제6항의 위임에 근거하여 전문연구요원의 편입에 관하여 하나의 절차적 요건을 규정한 것으로 보아야 하고, 아울러 전문연구요원 제도가 전체 군소요 인원의 충원과 관련하여 매년 그 인원의 결정과 배정이 이루어지는 특례적 제도로서의 성격을 가지는 점과 그 제출기한 설정이 대학원 재학에 따른 병역의무의 연기 제도와 연계되어 규정된 것으로서 그 합리성을 부정하기 어려운 점을 고려할 때, 이렇게 위 같은법시행령 규정에서 편입원서의 제출기한이라는 절차적 요건을 규정하고 있는 것이 같은 법 제36조 제6항의 위임 범위를 벗어난 것이라거나 혹은 같은 법의 위임 근거 규정 자체가 구체적인 범위를 정하지 아니한 것이라고 하여 그 효력을 부정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 같은법시행령 규정의 내용상으로도 박사과정을 수료한 후 학위취득 전에 지정업체인 연구기관에 취업하게 된 경우라 하여 그 적용이 배제된다고 볼 근거가 없다.

[1] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제12호 , 제36조 제1항 , 제4항 , 제5항 , 제6항 , 제37조 , 제39조 , 제60조 제2항 제1호 , 구 병역법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것) 제75조 , 제78조 제3항 , 제124조 [2] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제12호 , 제36조 제1항 , 제4항 , 제5항 , 제6항 , 제37조 , 제39조 , 제60조 제2항 제1호 , 구 병역법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것) 제75조 , 제78조 제3항 , 제124조

원고

대전충남지방병무청장

대전고법 1999. 4. 16. 선고 99누19 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1994. 2. 26. ○○대학교 대학원에서 전자공학석사 학위를 취득하고 1996. 8. 30. 같은 대학원의 전자공학과 박사과정을 수료한 후, 1997. 12. 11.자로 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제36조 제1항에 의하여 지정업체로 선정된 △△△△△△연구소에 1998년 3월경 그 연구원으로 취업하여 1998년 4월경 경유기관인 □□□□□□□을 거쳐 피고에게 법 제36조 제5항 소정의 전문연구요원으로 편입되기 위한 원서를 제출하였으나, 피고는 법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제78조 제3항의 규정상 전문연구요원 편입원서는 박사과정을 수료한 달의 다음 달 말일까지 제출하여야 하는데, 원고가 1996. 8. 30. 박사과정을 수료하고서도 위 시행령 규정 소정의 기한인 1996. 9. 30.로부터 1년 6개월 가량이 경과한 후에야 그 편입원서를 제출하였다는 이유로 원고의 전문연구요원 편입을 불허하는 이 사건 처분을 1998. 6. 12.자로 하였다는 것이다.

원심은 이 사건 처분의 당부에 관하여, 위 시행령 제78조 제3항이 전문연구요원 편입대상자를 그 소정 기한 내에 편입원서를 제출한 자로 제한하는 취지라면 이는 사실상 전문연구요원 편입대상자의 범위를 부당하게 축소함으로써 모법의 위임 없이 국민의 권리를 제한하거나 이익을 침해할 우려가 있으므로 위 시행령 규정은 단순히 전문연구요원 편입원서의 제출 시기만을 규정한 것이거나 혹은 원고의 경우처럼 박사과정을 수료한 후 그 학위를 취득하기 전에 지정업체인 연구기관에 근무하는 경우에는 그 적용이 없는 것으로 보아야 하고, 따라서 원고와 같이 전문연구요원 편입원서가 위 시행령 규정 소정의 기한이 경과한 후에 제출되었을 뿐 다른 전문연구요원 편입 요건을 모두 갖춘 경우에는 전문연구요원으로 편입하는 것이 상당하다고 판단한 끝에, 이 사건 처분의 위법을 들어 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

2. 그러나 법 제36조 제4항 내지 제6항, 제37조, 제39조, 제60조 제2항 제1호, 시행령 제75조, 제78조 제3항, 제124조 제1항 및 제2항 등의 관련 규정에 의하면, 위의 전문연구요원 제도는 석사 이상의 학위 취득자를 그 신청에 따라 보충역에 편입하여 병무청장이 선정하는 자연계 대학원과 같은 연구기관 등의 지정업체에서 해당 전문분야의 연구업무에 5년간 종사하게 함으로써 군복무를 대신한 것으로 하는 일종의 대체복무에 관한 특례 제도이고, 그 인원은 매년 병무청장이 군소요(군소요) 인원의 충원에 지장이 없는 범위 안에서 결정하여 각 지정업체에 배정하게 되어 있으며, 법 제36조 제6항에 위임에 따라 이러한 전문연구요원의 편입절차에 관하여 규정하고 있는 시행령 제78조 제3항이 그 편입원서의 제출기간을 졸업 또는 학위를 취득하거나 박사과정을 수료(학기수료 포함)하는 달의 다음 달 말일까지로 규정하고 있는 것은, 한편으로는 법 제60조 제2항 제1호와 시행령 제124조 제1항 및 제2항의 규정상 원래 석사 이상의 학위를 수여하는 대학원에 재학 중인 경우에는 소정 절차에 따라 징집 또는 소집이 연기된 상태일 뿐이어서 대학원을 졸업하여 석사학위를 취득하거나 혹은 박사학위과정을 수료할 경우에는 원칙적으로 바로 징집 또는 소집의 대상이 되므로 그 이후의 전문연구요원에의 편입 여부와 같은 군복무 관련 사항을 조속히 확정할 필요가 있는 점을 고려한 것이고, 다른 한편으로는 위와 같은 전문연구요원 제도의 내용과 그 인원 결정 및 배정 원칙상 그 편입 대상을 원칙적으로 대학원을 졸업하여 석사학위를 취득하거나 박사학위과정을 수료한 직후의 신규 자원으로 하고자 하는 데에도 그 취지가 있는 것으로 풀이된다.

그러므로 위 시행령 규정에서 위와 같이 전문연구요원 편입원서의 제출에 관하여 기한을 규정하고 있는 것은 법 제36조 제6항의 위임에 근거하여 전문연구요원의 편입에 관하여 하나의 절차적 요건을 규정한 것으로 보아야 하고, 아울러 전문연구요원 제도가 전체 군소요 인원의 충원과 관련하여 매년 그 인원의 결정과 배정이 이루어지는 특례적 제도로서의 성격을 가지는 점과 그 제출기한 설정이 대학원 재학에 따른 병역의무의 연기 제도와 연계되어 규정된 것으로서 그 합리성을 부정하기 어려운 점을 고려할 때, 이렇게 위 시행령 규정에서 편입원서의 제출기한이라는 절차적 요건을 규정하고 있는 것이 법 제36조 제6항의 위임 범위를 벗어난 것이라거나 혹은 법의 위임 근거 규정 자체가 구체적인 범위를 정하지 아니한 것이라고 하여 그 효력을 부정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 시행령 규정의 내용상으로도 원고와 같이 박사과정을 수료한 후 학위취득 전에 지정업체인 연구기관에 취업하게 된 경우라 하여 그 적용이 배제된다고 볼 근거가 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 시행령 제78조 제3항의 규정이 전문연구요원 편입원서의 제출기한이라는 절차적 요건을 규정한 것이 아니라거나 혹은 원고에게는 그 적용이 없다고 보고 있는 것은 결국 위 시행령 규정 등에 관한 법리를 오해한 위법으로 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다.

이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.