제1심과 동일한 형기에다 집행유예기간만을 장기로 한 항소심 판결이 불이익 변경에 해당되는지 여부 (적극)

피고인만이 항소한 사건에 있어서, 항소심이 제1심과 동일한 형기에다 그 집행유예기간만을 제1심 보다 장기로 하여 형을 선고한 경우라 하더라도 형의 집행유예기간을 연장함은 형벌권의 소멸기간을 연장하여 피고인의 법적 지위를 저하하는 것이므로 불이익변경에 해당된다.

형사소송법 제368조 , 형법 제62조

피고인

피고인

변호사 박홍우, 정해원

수원지방법원 1983.6.10 선고 82노1560 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 제1심판결이 피고인을 징역 6월에 처하고 1년간 그 형의 집행을 유예한다고 선고하였음은 필요적으로 병과할 자격정지형을 선고아니한 위법이 있다 하여 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판하면서 그 법률적용에 있어 피고인의 판시 소위는 형법 제125조 및 폭력행위등처벌에 관한법률 제2조 제2항 , 제1조 , 형법 제257조 제1항 에 해당하는바 이는 1 개의 행위가 수개의 죄에 해당하므로 같은법 제40조 , 제50조 제2항 에 의하여 중한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6 월에 처하고 자격정지형을 병과하도록 규정한 같은법 제125조 에 의하여 피고인에 대하여 자격정지형을 선고할 것이나 피고인 에 대하여 자격정지형을 선고하지 아니한 제1심판결에 대하여 피고인만 항소하였으므로 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙에 따라 자격정지형을 선고아니하기로 하고 피고인은 초범이고 이 건으로 인하여 공직생활을 그만두게 된 점등 그 정상에 참작할 점이 있다 하여 피고인을 징역 6월과 2년간의 집행유예를 선고하였다.

2. 위에서 본 바와 같이 원심은 피고인만이 항소한 본건에 관하여 형은 제1심과 같은 징역 6월이나 제1심의 집행유예기간 1년보다 장기간인 2년간의 집행유예를 선고한 것이 분명한 바 형의 집행유예기간을 연장함은 형벌권소멸기간을 연장하여 그 만큼 피고인의 법적 지위가 저하되는 것이므로 불이익변경에 해당된다고 볼 것이다. 그렇다면 원심의 위와 같은 처사는 형사소송법 제368조 에 규정된 불이익변경금지원칙에 위반하였으며 이의위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 들고 있는 소론은 이유있어 원심판결을 파기를 면할 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.