원심 판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 투자 처를 찾던 피해자의 문의를 받고 2007. 9. 20. 경부터 어음 할인을 중개해 주면서 금전거래를 시작하였다.

피고인과 피해자는 공소사실에 기재된 일시 이전과 이후에도 합계 8억 1,000만 원 상당의 금전거래를 하였고, 피고인은 그 중 약 6억 원 상당을 변제하였는데, 변제되지 않은 공소사실 기재 금원에 대하여만 편취의 범의가 있었다고

보는 것은 부당하다.

피고인은 피해자에게 춘천시 G 아파트 형 공장 건축 투자를 제의하여 공소사실 기재 금원을 투자 받은 것이고, 위 건축에 문제가 생기는 바람에 투자금 변제에 차질이 생긴 것 뿐이며, 이자도 일부 지급해 왔다.

피고인에게 편취의 범의가 없다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 검사는 당 심에서 범죄사실을 아래 ‘ 다시 쓰는 판결 이유’ 중 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 항을 달리하여 살펴본다.

3. 피고인의 사실 오인 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조). 사기죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는데, 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한...