부동산중개업법 제3조 , 제2조 는 같은 법 소정의 중개대상물을 ‘토지’, ‘건물 기타 토지의 정착물’ 등으로 규정하고, 제2조[정의] 는 같은 법 소정의 ‘중개’에 관하여 ‘ 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것’이라고 규정하고 있는바, 피고인이 중개한 대상물인 ‘멀티아 카페’는 같은 법 소정의 ‘건물’에 해당하고, 피고인이 주장하는 권리금이나 시설비는 모두 ‘멀티아 카페’에 관한 권리로서 같은 법 제2조 제1호 소정의 ‘권리’에 해당하는 것으로 보아야 한다.

피고인 1외 2인

피고인들

이남석

서울중앙지방법원 2005. 4. 8. 선고 2004고정3937 판결

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

원심판결 법령의 적용 제3행에 있는 피고인 1에 대한 범죄사실 해당법조 ‘ 부동산중개업법 제38조 제1항 5호 , 제15조 제2호 ’를 ‘ 부동산중개업법 제38조 제2항 제5호 , 제15조 제2호 ’로 경정한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 3, 피고인 2

원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 1

(1) 법리오해 주장

피고인이 공소사실 기재와 같이 교환계약의 중개 대가로 1,700만 원을 수령한 것은 사실이나, 피고인이 수령한 중개 대가에는 중개대상물인 서울 (상세주소 생략) 건물 2층 ‘멀티아 카페’에 관한 임차보증금 1억 5,000만 원 반환청구권과 권리금, 시설비 2억 5,000만 원의 양도에 대한 중개 대가도 포함되어 있는데, 상가건물에 관한 권리금과 시설비는 부동산중개업법 제3조 에서 규정하고 있는 중개대상물에 포함되지 아니하므로, 피고인이 권리금과 시설비에 대한 중개 대가를 받았더라도 이는 부동산중개업법 제20조 제3항 소정의 중개수수료에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 부동산중개업법 소정의 수수료 등에 관한 법리를 오해하여, 피고인이 권리금과 시설비에 대한 중개 대가로 받은 금원 역시 같은 법 제38조 제1항 제5호 , 제15조 제2호 소정의 수수료 등에 포함되는 것으로 판단하여 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(2) 양형부당 주장

피고인이 벌금형을 선고받을 경우 일정기간 공인중개사 자격이 상실되는 점 등을 고려하면, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 3, 피고인 2의 주장에 대한 판단

이 사건 범행 경위, 위 피고인들이 이 사건 중개행위로 인하여 취득한 돈의 액수가 적지 아니한 점 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 보면 피고인들에 대한 원심의 형량은 적절하다고 보여지므로, 원심판결은 정당하고 피고인들의 주장은 이유 없다.

나. 피고인 1의 주장에 대한 판단

(1) 법리오해 주장

부동산중개업법 제3조 [중개대상물의 범위]는 같은 법 소정의 중개대상물을 ‘토지’, ‘건물 기타 토지의 정착물’ 등으로 규정하고, 제2조[정의] 제1호 는 같은 법 소정의 ‘중개’에 관하여 ‘ 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것’이라고 규정하고 있는바, 피고인이 중개한 대상물인 ‘멀티아 카페’는 같은 법 소정의 ‘건물’에 해당하고, 피고인이 주장하는 권리금이나 시설비는 모두 위 ‘멀티아 카페’에 관한 권리로서 같은 법 제2조 제1호 소정의 ‘권리’에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.

공판기록에 편철된 부동산매매계약서(제21면)의 기재에 의하면, 피고인은 공소외 2가 운영하던 ‘서울 (상세주소 생략) 상가건물 2층 멀티아 카페’에 관한 임차인으로서의 제반 권리(위 매매계약서에서는 보증금, 권리금, 시설비라고 표현되어 있다)와 공소외 1 소유의 ‘경기 양평군 (상세지번 생략) 외 3필지’를 교환하는 계약을 알선한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위 중개행위로 교부받은 금원은 그 전액이 같은 법 제15조 제2항 소정의 수수료 등으로 보아야 할 것이다.

피고인의 주장은 이유 없다.

(2) 양형부당 주장

이 사건 범행 경위, 피고인이 위와 같이 과다한 수수료를 지급받는 것이 위법임을 잘 알면서도 이 사건 범행을 범하였고, 이로 인하여 취득한 금액도 적지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 원심의 형량은 적절하다고 보여지므로, 원심판결은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인들의 항소를 모두 기각하기로 하고, 다만 기록에 비추어 보건대, 원심판결 법령의 적용 제3행에 있는 피고인 1에 대한 범죄사실 해당법조 ‘ 부동산중개업법 제38조 제1항 5호 , 제15조 제2호 ’는 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항 에 따라 이를 ‘ 부동산중개업법 제38조 제2항 제5호 , 제15조 제2호 ’로 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 허근녕(재판장) 장윤선 이상덕