[1] 형사소송법 제229조 제1항 에 의하여 간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없는 것이므로 그 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 유효요건으로 하는 것이며, 그 요건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로, 고소 당시 이혼소송을 제기하였더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 되고, 이혼소송의 취하가 제1심판결 선고 후에 이루어졌더라도 마찬가지라고 할 것이나, 한편 이러한 유효요건을 둔 취지가 혼인관계를 해소할 확정적 의사 없이 배우자를 간통죄로 형사처벌케 한다는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것임에 비추어 볼 때(같은 취지에서 형사소송법 제229조 제2항 은 ‘전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다’고 규정한다.), 이와 같이 고소의 효력 상실을 가져오는 이혼소송의 취하는 이로써 혼인관계를 해소할 확정적 의사를 나타내는 징표가 사라지고 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것이지, 이혼소송을 제기한 다음 그와 별도로 소송 외에서 협의이혼을 하여 혼인해소의 목적을 달성하거나 또는 배우자가 제기한 별도의 이혼소송절차에서 혼인이 해소되는 특수한 경우 등으로 인하여 고소인이 더 이상 이혼소송을 유지할 이익이 없어 이를 취하하는 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우에는 이혼소송의 취하에도 불구하고 그 이전에 이미 한 협의이혼 등으로 인하여 간통죄의 고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 별개의 유효요건을 대체하여 충족한 채 여전히 유효하게 존속된다. [2] 협의이혼의사 확인을 받은 다음 이에 의한 이혼신고를 하였고, 이어 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 법원에 제출한 사안에서, 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로 간통죄의 고소는 선택적 관계에 있는 다른 유효요건인 혼인관계의 부존재라는 요건을 충족한 채 여전히 유효하게 존속되고 있다고 본 사례.

피고인

피고인

전양석

법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 이관형

춘천지방법원 강릉지원 2006. 3. 14. 선고 2005고단906 판결

피고인의 항소를 기각한다.

이 판결 선고 전의 당심 구금일수 32일을 원심판결의 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지

가. 공소기각 판결 주장

이 사건 간통고소의 고소인이 원심판결 선고 이후 공소외인을 상대로 한 이혼소송을 취하하였으므로, 피고인에 대한 이 사건 간통의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결이 선고되어야 한다.

나. 사실오인 주장

피고인은 이 사건 공소사실과 같은 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고 원심이 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

2. 판단

가. 공소기각 판결 주장에 관한 판단

형사소송법 제229조 제1항 에 의하여 간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없는 것이므로 그 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하는 것이며 그 요건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로, 고소 당시 이혼소송을 제기하였더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 되고, 이혼소송의 취하가 제1심 판결 선고 후에 이루어졌더라도 마찬가지라고 할 것이나( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결 등 참조), 한편 이러한 유효요건을 둔 취지가 혼인관계를 해소할 확정적 의사 없이 배우자를 간통죄로 형사처벌케 한다는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것임에 비추어 볼 때(같은 취지에서 형사소송법 제229조 제2항 은 ‘전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다’고 규정한다), 이와 같이 고소의 효력 상실을 가져오는 이혼소송의 취하는 이로써 혼인관계를 해소할 확정적 의사를 나타내는 징표가 사라지고 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것이지, 이혼소송을 제기한 다음 그와 별도로 소송 외에서 협의이혼을 하여 혼인해소의 목적을 달성하거나 또는 배우자가 제기한 별도의 이혼소송절차에서 혼인이 해소되는 특수한 경우 등으로 인하여 고소인이 더 이상 이혼소송을 유지할 이익이 없어 이를 취하하는 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우에는 이혼소송의 취하에도 불구하고 그 이전에 이미 한 협의이혼 등으로 인하여 간통죄의 고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 별개의 유효요건을 대체하여 충족한 채 여전히 유효하게 존속된다고 봄이 상당하다.

고소인 작성의 소취하서 및 이 법원의 춘천지방법원 속초지원 호적계에 대한 사실조회결과에 의하면, 공소외인의 남편인 고소인은 2006. 4. 4. 이 법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음 이에 의한 이혼신고를 그날 14:55경 자신의 주소지인 주문진읍 사무소에 하였고, 이어 같은 날 16:45경 이 사건 간통고소 당시 제기하였던 공소외인에 대한 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 이 법원에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 그러하다면 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로 이 사건 각 간통죄의 고소는 선택적 관계에 있는 다른 유효요건인 혼인관계의 부존재라는 요건을 충족한 채 여전히 유효하게 존속되고 있다고 볼 것이다.

그렇다면, 이와 다른 전제에 서서 이혼소송이 취하되어 간통고소가 소급적으로 효력을 상실하게 되었으므로 피고인에 대한 이 사건 간통의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결이 선고되어야 한다는 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단

원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 원심 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 32일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍도(재판장) 김양훈 김기욱