가. 보호감호청구에 있어서 청구변경의 허부

나. 보호감호청구의 교환적 변경이 항소심에서 허용되는지 여부

가. 보호감호가 형벌과는 그 본질에 있어서는 다른 것이나, 피감호청구인이 보호감호처분으로 인하여 신체의 자유가 제한되는 결과는 형벌에 의한 경우와 실질적으로 다름이 없고 재판의 동적 발전적 성격에 대처함으로써 실체적 진실발견에 기여함과 동시에 심판의 대상을 명확히 한정함으로써 피감호청구인의 방어준비를 용이하게 할 필요성은 보호감호의 재판에 있어서도 형사재판에 있어서와 다름이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 마련된 공소장변경제도에 관한 형사소송법 제298조 의 규정을 보호감호의 재판에 준용한다 하더라도 보호감호재판의 성질에 반하는 것이라고는 할 수 없다 할 것이니 보호감호청구에 있어서도 그 청구의 변경은 허용되고 그 변경의 요건과 절차에 관하여는 형사소송법 제298조 를 준용함이 상당하다.

나. 1심판결선고전에 이미 보호감호청구가 되어 있는 이상 이를 항소심에서 교환적으로 변경한다 하더라도 그 변경의 정도가 청구원인사실의 동일성을 해하는 정도에 이르지 아니하는한 그 기본적 사실관계에 관하여는 1심에서 이미 심리된 것으로 볼 것이어서 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 것이 아니라 할 것이므로 사회보호법 제14조 제3항 을 근거로 보호감호청구의 교환적 변경이 항소심에서는 허용되지 않는 것으로는 볼 수 없다.

가.나. 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제298조 , 나. 사회보호법 제14조 제3항

피고인 겸 피감호청구인

검사

변호사 손경덕

광주고등법원 1987.10.2 선고 87노371,87감노41 판결

원심판결 중 보호감호청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

검사의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 피감호청구인에 대한 사회보호법 제5조 제2항 제1호 의 보호감호청구를 항소심인 원심에서 같은 법 제5조 제1항 제1호 의 보호감호청구로 변경한데 대하여 사회보호법의 입법취지나 보호감호청구의 요건, 절차, 시기에 관하여 사회보호법이 엄격하게 규정하고 있고 특히 형사소송법과의 관련규정을 명시하고 있는 점 등에 비추어 보면 형사소송법 제298조 와 같은 특별규정이 없는 사회보호법상 보호감호청구의 원인이나 적용법조의 변경자체가 허용될 수 없고, 설사 사회보호법 제42조 에 의하여 형사소송법 제298조 가 준용된다는 해석이 가능하다 하더라도 사회보호법 제5조 제2항 제1호 의 보호감호청구를 같은 법 제5조 제1항 제1호 의 보호감호청구로 변경하는 것은 구 청구를 철회하고 새로운 청구를 하는 교환적 변경이므로 항소심에서의 그와 같은 변경은 "검사는 공소제기한 사건의 제1심판결의 선고전까지 감호청구를 할 수 있다"고 규정한 같은 법 제14조 제3항 에 위배되며, 또한 위 청구의 변경을 1심에서의 청구자체는 그대로 유지하면서 적용법조만을 변경하는 것이어서 새로운 보호감호청구를 하는 것은 아니라고 본다 하더라도 필요적 감호와 임의적 감호는 법률상 청구의 요건과 효과가 상이하고 피감호청구인에게 현저하게 불이익을 가져오는 청구의 변경은 그 방어권을 침해하게 되는 점 등을 고려할 때 위 청구의 변경은 위법하여 그 효력이 없다고 판단하고 있다.

그러나 보호감호가 형벌과는 그 본질에 있어서는 다른 것이어서 사회보호법이 보호감호청구의 요건, 절차, 시기 등에 관하여 형사소송법과는 다른 여러규정을 두고 있기는 하나, 피감호청구인이 보호감호처분으로 인하여 신체의 자유가 제한되는 결과는 형벌에 의한 경우와 실질적으로 다름이 없어 사회보호법은 감호청구사건의 심리와 재판에 관하여 원칙적으로 전제된 형사피고사건과 함께 심리하여 동시에 판결하도록 하는 한편 제42조 에서는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정하고 있는 바, 재판의 동적, 발전적 성격에 대처함으로써 실체적 진실발견에 기여함과 동시에 심판의 대상을 명확히 한정함으로써 피감호청구인의 방어준비를 용이하게 할 필요성은 보호감호의 재판에 있어서도 형사재판에 있어서와 다름이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 마련된 공소장 변경제도에 관한 형사소송법 제298조 의 규정을 보호감호의 재판에 준용한다 하더라도 보호감호재판의 성질에 반하는 것이라고는 할 수 없다할 것이므로 보호감호청구에 있어서도 그 청구의 변경은 허용되고 그 변경의 요건과 절차에 관하여는 형사소송법 제298조 를 준용함이 상당하다 할 것이다.

그리고 사회보호법 제14조 제3항 의 규정은 감호청구에 관하여 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 결과를 방지하기 위한 것으로 해석되는 바, 1심판결선고전에 이미 보호감호청구가 되어 있는 이상 이를 항소심에서 교환적으로 변경한다 하더라도 그 변경의 정도가 청구원인 사실의 동일성을 해하는 정도에 이르지 아니하는 한 그 기본적 사실관계에 관하여는 1심에서 이미 심리된 것으로 볼 것이어서 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 것이 아니라 할것이므로 위 규정을 근거로 보호감호청구의 교환적 변경이 항소심에서는 허용되지 않는 것으로는 볼 수 없고, 또 필요적 감호와 임의적 감호가 그 요건 효과에 있어서 상이하다 하더라도 그 점은 보호감호청구의 변경없이 청구내용과 다른 보호감호를 인정할 수 없는 근거일 뿐 보호감호청구의 변경자체를 허용하지 아니할 근거로 삼을 수는 없다 할 것이며, 보호감호청구의 변경이 그 청구원인 사실의 동일성을 해하는 것이 아닌 한 피감호청구인에게 불리한 내용으로 변경된 것이라 할지라도 그로 인하여 피감호청구인의 방어권이 침해되는 것으로 단정할 수도 없다 하겠다.

그러함에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로 검사의 이 사건 보호감호청구의 변경이 부적법하다 하여 그 효력을 부인하였음은 보호감호청구의 변경에 관한 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그리고 검사는 이 사건 피고사건 부분에 대하여서도 상고를 하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유서제출기간내에 적법한 상고이유를 제출한 바 없으므로 이 부분 상고는 이유없다.

따라서 원심판결 중 보호감호청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.