[1] 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다. [2] 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조 , 제114조 , 제115조 에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하며 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수 없다.

[1] 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 공소장에 기재된 공소사실은 피고인별로 별항으로 구성되어 있으나 피고인 갑에 대하여 피고인 을의 공소사실을 그대로 원용하는 형태로 되어 있어 실질적으로는 피고인들의 공모관계를 전제한 것임이 명백하고, 공모의 점을 다투어 증인조사까지 시행되었다면 공소장변경 없이 피고인들을 공동정범으로 인정할 수 있다고 한 사례

[3] 공직선거법 제257조 제1호 에 정한 기부행위제한 위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 같은 조 소정의 신분이 다른 공범에 대하여 동일한 구성요건의 공동정범으로의 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형법 제30조 , 형사소송법 제298조 [2] 형법 제30조 , 형사소송법 제298조 [3] 공직선거법 제113조 , 제114조 , 제115조 , 제257조 제1항 , 형법 제33조

[1] 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 (공1999하, 1832) 대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결 (공1991, 1820) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96도1185 판결 (공1997하, 1936) [3] 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도346 판결 (공1997하, 2088) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 (공1998상, 468) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결

피고인 1외 1인

피고인들

변호사 강신욱

서울고법 2006. 12. 27. 선고 2006노2342 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 상고이유 가.점에 관하여

단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 피고인별로 별항으로 구성되어 있으나 피고인 1에 대하여는 피고인 2의 공소사실을 그대로 원용하는 형태로 되어 있어 실질적으로는 피고인 2와의 공모관계를 전제한 것임이 명백하며, 원심에서 피고인들과 변호인들이 피고인들 사이에는 이 사건 기부행위에 관한 어떠한 사전모의나 상호인식이 형성된 바 없었다며 이러한 공모의 점을 다투었고 그 점에 관하여 증인조사까지 시행되었음을 알 수 있으므로, 원심이 피고인들의 공모로 이 사건 기부행위가 이루어졌음을 인정한 제1심판결의 판단을 유지하여 피고인들을 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인들의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.

또한, 원심이 유지한 제1심판결이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 기부행위는 20만 원이 든 봉투를 교부한 행위인 점은 기록상 명백하다.

그렇다면 원심판결에는 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 나.점에 관하여

공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조 , 제114조 , 제115조 에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하며 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수 없다 ( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조).

이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 제1심판결은 피고인들의 이 사건 기부행위에 관하여 피고인별로 각각 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 1에 대하여는 공직선거법 제113조 를, 제3자인 피고인 2에 대하여는 같은 법 제115조 를 적용함으로써 그들의 신분에 따라 해당법조로 처벌하였고 단지 공모관계를 나타내기 위한 취지에서 해당법조에 형법 제30조 를 추가로 기재하였음이 명백하므로, 이러한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 공직선거법상 기부행위의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 다.점에 관하여

원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실에 기초하여 피고인들이 이 사건 범행 당일 아침에 전화통화를 하여 노인회에서 관광을 떠나는 자리에 참석하여 피고인 1이 선거에서 지지를 부탁하는 인사를 하고 찬조금 명목으로 금품도 전달하기 위하여 만나기로 미리 약속을 한 다음 범행 장소 부근에서 만나 피고인 1이 운전하는 승용차에 피고인 2가 동승하여 출발대기중인 관광버스로 가는 도중에 노인회 총무인 공소외인를 만나 미리 준비한 돈 봉투 2개를 전달한 것으로 인정하고, 이러한 행위는 선거를 약 1달 가량 앞둔 시점에서 피고인 1의 지명도를 높이고 선거에서의 지지를 구하기 위한 행위로서 선거에 관하여 기부행위를 한 것이라고 판단하여 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유를 배척하고, 그 채택증거에 의하여 다시 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈