원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

압수된 증 제 1호를 피해자 C에게 환부한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형량( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결). 기록에 따르면, ① 피고인이 2016. 5. 18. 수원지 방법원 안산지원에서 야간 건조물 침입 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 2017. 7. 25. 그 판결이 확정된 사실, ② 피고인이 2017. 4. 13. 수원지 방법원 안산지원에서 특수 절도 미수죄 등으로 징역 8월을 선고 받아 2018. 1. 12. 그 판결이 확정되었는데, 그 범죄 일시가 2016. 10. 13.부터 2016. 12. 1.까지인 사실이 인정되는 바, 이 사건 2017. 9. 18.부터 2017. 10. 10.까지의 범행은 위 ② 판결이 확정된 2018. 1. 12. 이전에 범한 죄이기는 하나, 피고인에게는 위 ① 전과가 있고, 위 ② 판 결의 특수 절도 미수죄 등은 위 ① 판 결의 확정 전에 범한 것이어서 이 사건 각 범행과 처음부터 동시에 판결할 수 없었다.

따라서 위 ② 판 결의 범죄들과 이 사건 각 범행 사이에 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제 39조 제 1 항도 적용될 여지가 없음에도, 원심은 위 ② 판 결의 범죄들과 이 사건 각 범행 사이에 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 있다고

보아 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하였는바, 원심판결에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론...