[1] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수 결정이 사실심법원의 직권에 속하는 재량 사항인지 여부(적극) / 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우, 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 이 경우 배상이 지연된 사정을 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있는지 여부(적극) / 제1심판결에서 배상이 지연된 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 위자료를 산정하였는데 항소심이 이를 그대로 유지한 경우, 위자료 배상채무의 지연손해금은 제1심 변론종결일부터 발생하는지 여부(적극)

[2] 국가배상책임에서 ‘법령 위반’의 의미 / 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용이 국가배상책임에서 법령을 위반한 가해행위가 되는지 여부(적극)

[3] 헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘ 민법 제166조 제1항 , 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호 (민간인 집단 희생사건), 제4호 (중대한 인권침해사건·조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.’는 위헌결정의 효력이 위 제3호 , 제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청구권에 대하여 민법 제166조 제1항 , 제766조 제2항 이나 국가재정법 제96조 제2항 에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’가 적용되는지 여부(소극)

[1] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다. 한편 제1심판결에서 위와 같이 배상이 지연된 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 위자료를 산정하였는데 항소심이 항소심 변론종결일을 기준으로 새로이 위자료를 산정하지 않고 제1심판결의 위자료 액수를 그대로 유지한 경우 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준일인 제1심 변론종결일부터 발생한다.

[2] 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다는 것은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다. 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 된다.

[3] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항 , 제766조 제2항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호 의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호 의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호 의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 이때 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항 , 제766조 제2항 에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 정한 국가재정법 제96조 제2항 [ 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항 ] 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다.

[1] 민법 제393조 , 제751조 , 제763조 [2] 국가배상법 제2조 제1항 [3] 국가배상법 제2조 제1항 , 제8조 , 민법 제166조 제1항 , 제766조 제2항 , 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항 (현행 국가재정법 제96조 제2항 참조), 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호 , 제4호

[1][3] 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결 (공2021상, 141) [1] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 (공1999상, 998) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 (공2011상, 319) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다205174 판결 [2] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 [3] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 (공2020상, 16) 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정 (헌공263, 1394)

별지 1 원고들 명단 기재와 같다.

별지 2 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 외 5인)

대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이산해 외 3인)

서울고법 2018. 2. 8. 선고 2017나2017700 판결

상고와 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자 부담한다.

상고이유와 부대상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 상고이유 내지 부대상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 국가의 보호의무 위반, 불법행위 단속 면제 및 불법행위 방치, 성병 관리행위에 적용되는 비례의 원칙 위반, 1977. 8. 19. 이후 격리수용치료의 위법 등에 관한 원고들의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가의 보호의무, 성병 관리행위에 적용되는 비례의 원칙, 1977. 8. 19. 이후 성병 치료 근거법령의 위헌·위법성 등에 관한 법리오해, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 상고이유 제5점, 제6점에 관하여

1) 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조). 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다 ( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등 참조). 한편 제1심판결에서 위와 같이 배상이 지연된 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 위자료를 산정하였는데 항소심이 항소심 변론종결일을 기준으로 새로이 위자료를 산정하지 않고 제1심판결의 위자료 액수를 그대로 유지한 경우 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준일인 제1심 변론종결일부터 발생한다 ( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다205174 판결 , 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결 등 참조).

2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 여러 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 원고들에 대한 위자료를 판시 액수로 정하고 제1심 변론종결일부터 그 지연손해금이 발생한다고 판단하였다.

3) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들에게 인정한 위자료 액수가 형평의 원칙에 현저히 반한다고 볼 수 없으므로 위자료 산정에 관한 법리를 오해하여 사실심법원의 재량의 한계를 일탈한 잘못이 없고, 원심의 이 부분 판단에 상고이유 주장과 같이 위자료에 대한 지연손해금 기산일 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 위 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 이 변경되어야 한다는 취지의 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여

1) 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다는 것은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조). 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 된다 .

2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다.

가) 피고의 담당 공무원 등은 ○○○을 운영·관리함에 있어 행정재량의 범위를 벗어나 적극적·능동적으로 원고들의 성매매 종사를 정당화하거나 이를 조장하였고 이러한 행위는 윤락행위 금지를 규정한 구 윤락행위등방지법의 규정뿐만 아니라 인권존중 의무와 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙과 규범을 위반한 것으로서 객관적 정당성을 결여하여 위법하고, 이로 인하여 원고들은 판시와 같은 정신적 피해를 입었다.

원고들이 자발적으로 ○○○에 들어가 성매매에 종사하였다는 사정만으로 피고에 대한 관계에서 원고들의 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없으며, 피고의 행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 있다.

○○○에서 성매매에 종사하였던 원고들은 ○○○ 운영·관리 과정에서 피고의 담당 공무원 등이 행하였던 위법한 성매매 정당화·조장 행위로 인해 그들의 인격권 나아가 인간의 존엄성을 침해당함으로써 정신적 피해를 입었고, 이러한 피해는 원고들 모두에 대한 공통된 손해에 해당한다. 피고는 원고들에게 국가배상법 제2조 제1항 에 따라 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나) 한편 이와 별도로 1977. 8. 19. 전에 법령상 근거 없이 이루어진 격리수용치료와 1977. 8. 19. 이후 의료전문가의 진단이 없어 전염병환자라고 볼 수 없음에도 이루어진 격리수용치료 행위는 법령과 인권존중 의무 등을 위반하고 객관적 정당성을 결여하여 위법하다.

3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가의 성매매 정당화·조장 여부 및 그에 따른 국가배상책임의 유무, 조직적·폭력적 성병관리 및 그에 따른 국가배상책임의 유무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 상고이유 제3점에 관하여

1) 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항 , 제766조 제2항 중 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호 의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호 의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다 ( 헌법재판소 2014헌바148 등 전원재판부 결정 , 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라고 한다).

이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호 의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 이때 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항 , 제766조 제2항 에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 정한 국가재정법 제96조 제2항 [ 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제2항 ] 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다 ( 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 등 참조).

2) 원심이 피고의 손해배상책임에 관하여 판단한 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들의 이 사건 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호 에서 말하는 중대한 인권침해사건·조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고 이 사건 위헌결정 선고 전에 계속된 원고들의 이 사건 소에 대해서도 위헌결정의 효력이 미친다. 그렇다면 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항 이나 구 예산회계법 제71조 제2항 이 적용되지 않는다.

3) 원심은 국가재정법에 의한 5년의 소멸시효 기간이 도과하였다는 피고의 소멸시효 항변에 대하여, 원고들이 늦어도 1980년대까지는 종료된 피고 담당 공무원 등의 성매매 정당화·조장행위 및 강제 격리수용행위 이후 5년이 지난 뒤에 이 사건 소를 제기하였으나, 판시와 같은 이유로 피고의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다고 판단하였다.

4) 원심의 판단에는 이 사건 위헌결정에 따라 효력이 없게 된 법률규정을 적용한 잘못이 있으나 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 장기소멸시효가 적용되지 않으므로 피고의 장기소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고와 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용과 부대상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[별 지 1] 원고들 명단: 생략

[별 지 2] 원고들 명단: 생략