[1] 도로교통법 제44조 제1항 은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 (이하 ‘위 조항’이라 한다)는 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항 을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 위 조항은 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않다. 이것은 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하여 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다. 위 조항의 문언 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 위 조항 중 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다. [2] ‘위 조항’을 적용할 때 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리·판단해야 한다. 다만 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다.

도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 의 취지 / 위 조항 중 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’의 의미(=2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람) / 위 조항을 적용할 때 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수를 심리·판단하는 방법 및 그에 대한 증명책임 소재(=검사)

도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 , 제148조의2 제1항 제1호 , 형사소송법 제308조

대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도11378 판결 (공2019상, 89)

피고인

검사

의정부지법 2018. 4. 19. 선고 2017노2920 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 도로교통법(이하 ‘법’이라 한다) 제44조 제1항 은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 법 제148조의2 제1항 제1호 (이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항 을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다 .

이 사건 조항은 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않다. 이것은 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하여 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다 .

위와 같은 이 사건 조항의 문언 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 이 사건 조항 중 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다 .

이 사건 조항을 적용할 때 위와 같은 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리·판단해야 한다. 다만 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다 ( 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도11378 판결 참조).

2. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.

가. 피고인은 2006. 9. 28. 의정부지방검찰청에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 소년보호사건 송치처분을 받고, 2009. 11. 11. 서울북부지방법원에서 같은 죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받았다.

나. 피고인은 2016. 10. 9. 03:15경 서울 강북구 미아동 미아사거리 인근 도로에서부터 서울 성북구 정릉로 321 앞 도로에 이르기까지 약 3km 구간에서 혈중알코올농도 0.134%의 술에 취한 상태로 (차량 번호 생략) 스포티지 승용차를 운전하였다.

다. 이로써 피고인은 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 위 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다.

3. 기록에 의하면, 피고인은 2006. 9. 28. 의정부지방검찰청에서 도로교통법 위반(음주운전)으로 소년보호사건 송치처분을 받아 의정부지방법원으로부터 보호처분인 보호관찰 결정을 받은 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위 보호처분을 받은 전력도 음주운전을 한 사실 자체가 인정되는 경우에는 음주운전 금지규정을 위반한 전력에 포함되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위 당시 이미 음주운전 금지규정을 2회 위반하였다고 볼 수 있어, 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위에 대하여는 이 사건 조항을 적용하여야 한다.

4. 원심은 이와 달리 음주운전으로 단속되어 소년보호사건 송치처분을 받았다는 사실만으로는 이 사건 조항에서 말하는 음주운전 금지규정을 위반한 전력에 포함되지 않는다고 판단한 후 위 소년보호사건 송치처분을 제외하면, 이 부분 공소사실에 대하여 이 사건 조항을 적용할 수 없게 되므로 결국 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다.

원심의 이러한 판단에는 이 사건 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.

5. 파기의 범위

원심판결 중 이유에서 무죄로 판단한 이 사건 조항에 관한 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 한다. 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 공소사실은 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다.

6. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)