서울행정법원-2013-구합-52315(2013.09.06)

법령상 근거없이 신축주택의 취득일부터 5년이내에 감면되는 양도소득금액을 계산한 이 사건 처분은 위법함

신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액의 계산 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한닫고 위임하고 있으니, 동 시행령에 계산방법이 규정되어 있지 않아 감면되는 양도소득금액을 산정할 수 없음

조세특례제한법 제99조의3

2013누48448 양도소득세부과처분취소

김AA

BB세무서장

서울행정법원 2013구합52315

2014. 2. 26.

2014. 3. 19.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

피고가 2012. *. **. 원고에게 한 2008년 양도소득세 ○○○원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다(원고가 소장에서 기재한 처분일자인 2012. *. **.는 오기이다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 설시할 이유는, 피고가 이 법원에서 특히 강조하거나 되풀이하는 주장에 관한 판단을 아래에서 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고 주장의 요지

1) 조세감면요건에도 엄격해석원칙이 적용되고 재개발・재건축에 의하여 신축주택을 취득할 경우 조세감면의 계산에 관한 법령상 근거가 없으므로 양도소득세 감면이 배제되어야 하는바, 원고의 입장에서는 소의 이익이 없어 이 사건 소는 각하되어야 한다.

2) 시행령 제40조 제1항은 소득이 발생한 경우 감면소득과 과세소득을 어떠한 기준으로 안분할 것인지를 정한 규정인 점, 법 제99조의3 제1항의 입법 취지는 구주택을 취득한 날부터 신축주택을 취득하기 전날까지 발생한 양도소득과 신축주택을 취득한 날부터 5년이 경과된 이후에 발생한 양도소득에 대하여 과세한다는 것인 점, 조합원이 신주택 취득을 위해 청산금을 부담한 경우에도 이는 신축주택 취득 이전에 이미 확정되기 때문에 양도소득세액이 과다산정될 우려가 없는 점 등을 고려하면, 신축주택을 취득한 날부터 5년 이내에 양도하는 경우에 감면되는 세액을 계산할 때에도 시행령 제40조 제1항을 준용하거나 유추적용하여야 한다.

나. 판단

1) 소각하 주장에 대한 판단

구 조세특례제한법(2008. 12. 26. 법률 제9272호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라한다) 제99조의3 제1항에서는 거주자가 일정한 지역에 소재하는 신축주택을 취득하여 양도하는 경우 발생한 소득에 대하여 세액을 감면하거나 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감하는 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 피고가 청구취지 기재와 같이 원고에 대하여 한 과세처분이유효하게 존재하고 있는 이상 원고로서는 이를 다툴 이익이 있다고 할 것이므로, 이 사건 소가 각하되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.

2) 시행령 제41조 제1항을 적용하여야 한다는 주장에 대한 판단

법 제99조의3 제1항은 신축주택을 취득한 날로부터 5년 이내에 양도하는 경우에는 '세액을 감면하는 방식'에 의하여 산정하도록 규정하고 있는 반면, 신축주택을 취득한 날로부터 5년 이후에 양도한 경우에는 '양도소득금액을 차감하는 방식'에 의하여 산정하도록 규정하고 있다. 그러므로 신축주택을 취득한 날로부터 5년 이내에 양도하는 경우에는 신축주택을 취득한 날로부터 5년 이후에 양도한 경우에 적용되는 '양도소득금액을 차감하는 방식'으로 계산할 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두3725 판결참조). 법 제99조의3 제4항은 제1항을 적용할 때 '신축주택의 취득일로부터 5년간 발생한 양도소득금액'의 계산 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 위 규정의 위임을 받은 시행령 제99조의3 제2항은 법 제99조의3 제1항 본문을 적용할 때 '당해 신축주택의 취득일로부터 5년간 발생한 양도소득금액'은 제40조 제1항의 규정을 준용하여 계산한 금액으로 한다고 규정하고 있다. 여기서 '당해 신축주택의 취득일로부터 5년간 발생한 양도소득금액'이란 법 제99조의3 제1항의 후문, 즉 신축주택의 취득일로부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감되는 양도소득금액을 의미하는 것이다. 따라서 신축주택 취득일로부터 5년 이내에 양도하는 경우에 감면되는 세액을 계산함에 있어서는 시행령 제40조 제1항의 계산식을 준용할 아무런 법령상 근거가 없는 것으로 보이고, 이를 유추적용하는 것도 상당하지 않은 것으로 보인다.

시행령 제40조 제1항의 계산식은 신축주택 취득일로부터 5년 이후에 양도하는 경우 취득일로부터 5년이 되는 날의 실제 양도가액이 존재하지 않기 때문에 소득세법 제95조 제1항에 의하여 산출한 양도소득금액(양도소득의 총수입금액 - 필요경비 - 장기보유 특별공제액)을 '취득일로부터 양도일까지의 기준시가 상승분' 중 '취득일로부터 5년이 되는 날까지의 기준시가 상승분'이 차지하는 비율로 안분하여 양도소득세 과세특례대상인 취득일로부터 5년이 되는 날까지의 양도소득금액을 추산하는 것이다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012두8588 판결 참조). 위 계산식은 원래 구조조정대상 부동산에 대한 양도소득세 감면을 위한 규정으로서 구조조정대상 부동산은 취득 전의 양도소득세가 문제되지 않는다. 따라서 위 계산식은 주택재건축을 통하여 취득한 신축주택의 취득일 이전의 양도소득을 전혀 염두에 두지 않고 만들어진 것이어서 위 계산식의 구성요소를 다르게 바꿔 적용하도록 하는 별도의 규정이 없는 이상 신축주택의 취득일부터 5년 이내에 양도하는 경우에는 적용하기에 적합하지 않은 계산식이라 봄이 타당하다.

만약 신축주택을 취득한 날로부터 5년 이내에 양도하는 경우에 시행령 제40조 제1항의 계산식을 적용한다면, 분모와 분자에서 차감하는 '취득당시의 기준시가'는 동일한 개념임에도 분모의 '취득당시의 기준시가'에 '구주택 취득 당시의 기준시가'를, 분자의 '취득당시의 기준시가'에 '신축주택 취득 당시의 기준시가'를 각 대입해야 하는데, 이는 법령상의 근거 없이 계산식을 자의적으로 변경한 것이므로 허용될 수 없고, 피고와 같이 계산할 경우, 원고가 보유했던 이 사건 구주택과 재건축 후 취득한 신축주택이 마치 동일한 주택인 것처럼 취급하여 두 부동산의 기준시가를 단순비교하는 오류를 범하게 될 뿐만 아니라, 분모의 취득 당시 기준시가에 구주택 취득 당시 기준시가를 대입할 경우 원고가 신축주택을 취득하기 위하여 납부한 조합원 분담금을 분모에서 공제되지 않게 하여 분모 금액이 과다 산정되어 결과적으로 감면되는 양도소득금액이 과소산정되어 부당하다.

그러므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로(제1심 판결의 주문 중 '2012. *. **.'는 '2012. *. **.'의,'**,***,260원'은 '**,***,290원'의 각 오기이다), 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.