원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 절도의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(원심 판시 2018고단5446 절도 부분) 피고인은 피해자로부터 휴대전화 개통이 가능하다는 안내를 받고 휴대전화가 정상적으로 개통이 될 것으로 생각하였고, 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의를 받고 개통 전에 휴대전화를 가지고 나온 것일 뿐 휴대전화를 불법영득의 의사로 절취한 것이 아니다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인이 불법영득의 의사로 피해자의 휴대전화를 절취한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것은 사실이다.

① 피고인은 신규로 휴대전화를 구매하기 위해서 평소 알고 지내던 피해자가 운영하는 휴대전화 판매점에 방문하여 피해자와 휴대전화 구입에 대하여 상담하였다.

그러던 중 피해자는 집안 일로 매장을 먼저 나갔고, 피고인은 피해자의 직원인 AD과 상담을 이어갔다.

당시 피고인은 피해자에게 개통 전에 휴대전화를 먼저 가져갈 수 있는지 묻지 않았고, 피해자도 그런 취지의 말을 한 적이 없는 등 피고인은 휴대전화를 가져가기 전에 피해자의 명시적 동의를 받지 않았다.

피해자는 이 법정에서 피고인이 개통 전에 휴대전화를 가져가는 것에 대하여 묵시적으로 동의한 것 같다고 진술하였으나, 피해자는 당시 직원인 AD으로부터 피고인이 휴대전화를 개통 전에 가져갔다는 전화를 받고 피고인이 휴대전화를 가져가도 된다고 동의하였다고 AD에게 말한 바 없고, 오히려 그 상황을 확인하기 위해 피고인에게 전화까지 하였으며, 또 피고인이 휴대전화를 가져간 때로부터 약 40분 후에 피고인과 나눈...