갑과 을은 2001년에 자녀 병을 낳았으나, 당시 갑이 제3자와 혼인관계에 있어 출생신고를 하지 못하다가 갑과 을의 혼인신고 후 2003년에 병이 출생한 것으로 신고한 사안에서, 잘못 기재된 병의 가족관계등록부상 출생년은 실제와 같이 2001년으로 정정되어야 한다고 한 사례

갑과 을은 2001년에 자녀 병을 낳았으나, 당시 갑이 제3자와 혼인관계에 있어 출생신고를 하지 못하다가 갑과 을의 혼인신고 후 2003년에 병이 출생한 것으로 신고한 사안이다.

갑이 2001년 출산한 병에 관한 출생증명서 중 출생아의 ‘부’란이 공란으로 되어 있는 점, 병이 2003년생이라면 불과 만 4세에 초등학교에 입학한 셈이어서 경험칙에 반하는 점, 병이 초등학교에 입학할 때부터 현재까지 2003년생이 아닌 2001년생들과 함께 학교생활을 하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 병의 실제 출생년은 2001년으로 봄이 상당하고, 제1심결정 이후 확정된 친생부인의 허가심판으로 인하여 병이 더 이상 갑의 전 남편의 친생자로 추정되지 않아 가족관계등록부상 병의 출생년을 정정하는 것이 가족관계등록선례 제200912-4호에 반한다고 볼 수 없으므로, 잘못 기재된 병의 가족관계등록부상 출생년은 실제와 같이 2001년으로 정정되어야 한다고 한 사례이다.

민법 제854조의2 , 부칙(2017. 10. 31.) 제2조, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제2항 제3호 , 제4항

신청인 1 외 1인

사건본인

서울가법 2018. 2. 28.자 2018호기277 결정

1. 제1심결정을 취소한다.

2. 서울 종로구 (주소 1 생략)을 등록기준지로 한 사건본인의 가족관계등록부 중 사건본인의 출생년 “2003년”을 “2001년”으로 정정하는 것을 허가한다.

주문과 같다.

1. 신청인들의 주장

신청인들은, 자신들의 친자인 사건본인이 실제 2001. 4. 3.에 출생하였으나 당시 신청인 2가 소외인과 혼인관계에 있어 출생신고를 하지 못하였고 신청인들의 혼인신고 이후 사건본인이 2003. 4. 3. 출생한 것으로 신고할 수밖에 없었으므로, 사건본인의 출생년도 정정 허가를 구한다.

2. 판단

가. 다음의 각 사실은 이 사건 기록(이 법원에서 추가로 제출한 소명자료 포함)에 의하여 인정되거나 이 법원에 현저하다.

1) 신청인 2와 소외인은 1988. 4. 9. 혼인신고를 마친 후 슬하에 사건본인을 제외한 자녀 2명[(생년월일 1 생략), (생년월일 2 생략)]을 두고 생활하다가 2002. 7. 10. 협의이혼신고를 마쳤다.

2) 신청인 2는 2001. 4. 3. 11:58경 성남시 수정구 (주소 2 생략) 소재 ○○○산부인과에서 여아 1명을 출산하였다.

3) 신청인들은 2003. 2. 6. 혼인신고를 마치고 현재까지 부부로서 생활하고 있고, 가족관계등록부상 사건본인 이후 출생한 신청인들의 자녀는 없다.

4) 사건본인은 2014. 2. 14. 초등학교를 졸업하였고, 현재 고등학교 2학년에 재학 중이다.

5) 유전자검사 결과 신청인 1과 사건본인 사이에는 친자관계가 성립할 확률이 99.999%에 이른다.

6) 신청인 2는 2018. 2. 27. 수원지방법원 성남지원 2018느단221호 로 사건본인과 위 소외인 사이에 대한 친생부인의 허가청구를 하였고, 위 법원은 2018. 5. 18. 신청인 2의 청구를 인용하는 심판을 내렸으며, 위 심판은 2018. 6. 8.경 그대로 확정되었다.

나. 관련 법리

1) 가족관계등록선례 제200912-4호(2009. 12. 29. 제정 시행)

가) 가족관계등록부(제적부)의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것이거나 그 기록에 착오 또는 누락이 있는 경우에는 진정한 신분관계와 일치하도록 정정절차를 통해 이를 바로잡을 수 있는바, 법원의 허가에 의한 가족관계등록부(제적부) 정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것일 경우에는 법원의 허가에 의한 간이한 정정절차에 의할 수 없고 반드시 확정판결에 의하여서만 정정할 수 있다.

나) 사안에서 병녀가 실제 갑남과 을녀의 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 출생하였다면 병녀는 갑남의 친생추정을 받는 혼인중의 출생자이거나 또는 을녀가 병녀를 포태한 기간 중 갑남과의 동서가 결여되어 갑남의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 갑남의 친생추정이 미치지 않는 혼인중의 출생자인바, 을녀가 병녀를 혼인외의 출생자로 출생신고를 하기 위해서는 먼저 갑남과 병녀 사이에 친자관계에 관한 재판, 즉 친생추정을 받는 경우에는 친생부인의 소에 의하여, 친생추정이 미치지 않는 경우에는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 갑남이 병녀의 친생부가 아니라는 것이 확정된 후에 그 판결등본 및 확정증명서를 출생신고서에 첨부하여야 하므로 이러한 절차를 회피하기 위하여 병녀의 출생연월일을 뒤로 늦추어 을녀의 혼인외의 출생자로 출생신고를 하였다가 병녀의 신분을 을녀의 혼인외의 출생자로 유지하면서 바로 법원의 허가에 의한 간이한 정정절차를 통해 병녀의 출생연월일을 실제의 출생연월일로 정정하는 것은 갑남과 병녀의 부자관계와 같은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항이 법원의 확정판결 없이 정정되는 결과가 될 뿐만 아니라 사실상 친자관계에 관한 재판 없이 갑남과 을녀의 혼인중의 출생자를 을녀의 혼인외의 출생자로 출생신고하는 것을 허용하는 것이 되어 위법하므로 친자관계에 관한 재판 없이 바로 법원의 허가에 의한 간이한 정정절차를 통해 병녀의 출생연월일을 실제의 출생연월일로 정정할 수는 없다.

다) 다만 지금이라도 병녀의 실제 출생연월일을 충분히 입증하여 갑남과 병녀 사이에 친생부인의 확정판결 또는 친생자관계부존재확인의 확정판결을 받은 경우에는 병녀의 출생 당시로 소급하여 갑남과 병녀의 친자관계가 부정되어 병녀는 을녀의 혼인외의 출생자가 되므로 위 확정판결을 소명자료로 하여 관할 가정법원의 가족관계등록부 및 제적부 정정허가결정을 받아 병녀의 가족관계등록부에 기록된 출생연월일을 실제의 출생연월일로 정정하고, 을녀의 일가창립호적(제적)에 입적된 병녀를 말소할 필요 없이 제적부상의 병녀의 출생연월일을 실제의 출생연월일로 정정할 수 있을 것이다.

2) 위 선례 시행 후에, 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전 남편의 친생자로 추정하는 구 민법 제844조 제2항(2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 민법'이라 한다) 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자”에 관한 부분이 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하므로 헌법에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정( 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정 )이 선고되었고, 그 개선입법으로 아래와 같이 민법 제854조의2 친생부인의 허가청구가 신설되어 2018. 2. 1.부터 시행되었다.

「 민법 제854조의2 (친생부인의 허가 청구)

① 어머니 또는 어머니의 전(전) 남편은 제844조 제3항 의 경우에 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다. 다만 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 의 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다.

③ 제1항 및 제2항 에 따른 허가를 받은 경우에는 제844조 제1항 및 제3항 의 추정이 미치지 아니한다.

부칙 〈법률 제14965호, 2017. 10. 31.〉

제2조(남편의 친생자의 추정에 관한 적용례) 제854조의2 및 제855조의2 의 개정규정은 이 법 시행 전에 발생한 부모와 자녀의 관계에 대해서도 적용한다. 다만 이 법 시행 전에 판결에 따라 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다.」

3) 위 선례 제정 후 이루어진 위와 같은 친생추정에 관한 구 민법 제844조 제2항 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자” 부분에 대한 헌법불합치결정과 그 개선입법에 비추어 어머니의 전(전) 남편과 혼외자의 친생추정을 번복하는 수단으로 종래 인정되었던 민법 제846조 친생부인의 소에 민법 제854조의2 친생부인의 허가청구가 추가 신설되었으므로, 위 선례에서 어머니의 전(전) 남편의 친생추정이 미치는 혼외자의 출생연월일 정정을 위하여 요구하는 친생부인의 확정판결 또는 친생자관계부존재확인의 확정판결을 민법 제854조의2 친생부인허가 확정심판으로 갈음할 수 있다고 봄이 타당하다.

다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정 사실 및 신청인 2가 2001. 4. 3. 출산한 여아에 관한 출생증명서 중 출생아의 ‘부’란이 공란으로 되어 있는 점, 사건본인이 2003. 4. 3.생이라면 불과 만 4세에 초등학교에 입학한 셈이어서 경험칙에 반하는 점, 사건본인은 초등학교에 입학할 때부터 현재까지 2003년생이 아닌 2001년생들과 함께 학교생활을 하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 사건본인의 실제 출생연월일은 2001. 4. 3.로 봄이 상당하고, 제1심결정 이후 확정된 친생부인의 허가심판으로 인하여 사건본인은 더 이상 신청인 2의 전 남편인 소외인의 친생자로 추정되지 않아 가족관계등록부상 사건본인의 출생년을 정정하는 것이 가족관계등록선례 제200912-4호에 반한다고 볼 수 없으므로, 잘못 기재된 사건본인의 가족관계등록부상 출생년은 실제와 같이 2001년으로 정정되어야 한다.

3. 결론

따라서 제1심결정은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 신청인들의 항고를 받아 들여 제1심결정을 취소하고 주문과 같이 결정한다.