상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호관리하여 왔다면 분묘의 수호관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.

한편 분묘가 멸실되었더라도 유골이 존재하는 등 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 아니하고 존속하고 있다고 해석함이 타당하다

(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 분묘는 이 사건 토지의 소유자가 직접 설치한 것이거나 그 소유자로부터 승낙을 받아 설치된 것으로서, 이를 수호관리할 종손이 없게 되었거나 제사주재자로서의 지위를 유지할 수 없게 된 특별한 사정이 있는 등의 이유로 공동선조의 후손들로 구성된 원고 종중이 이를 실질적으로 수호관리하여 그에 대한 관리처분권한을 가지고 있었고, 이로써 원고 종중은 이 사건 토지에 관한 소유명의가 피고에게 이전되기 이전에 이미 이 사건 토지에 관한 분묘기지권을 취득하였으며, 비록 이 사건 분묘가 현재 멸실된 상태이나 유골이 존재하는 등 원상회복이 가능하여 그 멸실 상태는 일시적인 것에 불과하므로 원고 종중의 분묘기지권은 소멸하지 아니하고 여전히 존속하고 있다고 판단하였다.

원심판결

이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 분묘기지권의 귀속주체와 소멸에 관한...