1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 원고의 주장 원고는 서울 중구 C 대 86.2㎡의 소유자이고, 피고는 D 대 255.2㎡ 중 1/2지분에 관한 소유자이다.

위 각 토지의 사이에는 담장이 있고, 위 담장 위에는 원고 소유 건물의 시설 일부가 설치되어 있는데, 피고는 원고가 10년 동안 피고 소유인 위 담장을 권원 없이 사용수익하였음을 이유로 원고에게 부당이득금 52,752,000원을 청구하고 있다.

그러나 위 담장은 피고의 소유가 아니고, 피고가 주장하는 원고의 사용수익기간 및 부당이득금은 잘못 산정된 것이다.

이에 원고는 원고의 피고에 대한 위 담장의 사용으로 인한 부당이득반환채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.

확인의 소에서 '확인의 이익'이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되고(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결 참조), 소의 이익 유무는 사실심 변론 종결시를 기준으로 판단하여야 한다

(대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결 참조). 이행의 소가 계속 중이면 피고는 그 소송에서 청구기각의 판결을 구함으로써 피고의 원고에 대한 채무가 존재하지 않음을 다툴 수 있으므로 이와 별도로 원고를 상대로 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구할 이익이 없다

(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결 참조). 한편, 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수...