검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피해자는 피고인과 사이에 동업관계 정산에 따른 반환금을 차용금으로 전환하기로 하는 내용의 동업관계정산약정을 할 당시, 피고인이 임대인으로부터 임차보증금을 반환받은 사실을 알지 못했는데, 만약 피해자가 이를 알았더라면 위 임차보증금부터 분배를 한 뒤 동업관계 정산을 하였을 것이 경험칙상 명백하다.

그럼에도 피고인은 위 임차보증금을 고의로 누락한 채 정산약정을 한 것이므로, 이 사건 임차보증금을 개인 채무변제에 소비할 당시 동업자로서 피해자를 위해 이를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 하고, 불법영득의사도 인정이 된다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5.경 임차인을 피고인의 처인 C 명의로 하여 서울 강남구 D빌딩 1층 점포에 대해 임대인 E과 임대보증금 1억원으로 하는 임대차계약을 체결하고 위 점포에서 ‘F’ 음식점을 운영하던 중, 2008. 11. 4.부터 같은 달 21.까지 사이에 피해자 G으로부터 합계 1억 7,000만원을 투자받고 위 G과 동업으로 위 ‘F’ 음식점을 운영하기로 하는 계약을 체결하고, 2008. 11. 18. 위 임대차계약의 임차인을 위 C, G 공동 명의로 변경하였고, 2009. 6. 30. 위 ‘F’ 음식점을 ‘H’ 음식점으로 상호를 변경하기로 위 동업계약의 내용을 변경하였다.

피고인은 2010. 2. 12. 서울 강남구 D빌딩 1층 ‘H’ 음식점에서 위 음식점 점포 임대인 E으로부터 임대차계약 종료를 이유로 임대차보증금에서 체납 임차료 등을 제외한 43,470,930원을 위 C 명의의 하나은행 예금계좌로 반환받아 동업자 및 공동 임차인인 피해자 G을 위하여 업무상 보관하던...