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집행유예파기: 양형 과다
서울형사지법 1986. 1. 24. 선고 85노5598 제7부판결 : 확정
[혼인빙자간음피고사건][하집1986(1),409]
판시사항

혼인빙자간음죄에 있어서의 범인을 알게 된 날에 해당하지 않는다고 판단한 사례

판결요지

친고죄에 있어 고소기간의 기산점은 통상인이 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실 및 진범인을 알 수 있을 때라고 할 것인바 피고인의 장차 자기와 결혼하겠다는 말을 믿고 성교하여 임신까지 한 피해자가 피고인이 다른 여자와도 교제하는 것을 알고 피고인과 다투고 피고인으로부터 낙태하라는 권유를 받았다거나 그후 피고인이 피해자를 잘 만나주지 않아 두사람 사이가 멀어졌고 그 무렵 피해자의 모가 피고인의 모를 만났으나 결혼에 대해 별다른 언질을 받지 못하였다는 사실들 만으로 피해자가 피고인이 혼인을 빙자하여 피해자를 간음한 것이라는 사실을 알 수 있었다고 볼 수 없다.

피 고 인

피고인

항 소 인

피고인

주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.

그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유

피고인 및 그의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 이 사건 기록에 의하면 피해자 공소외 1은 1985.3.22. 피고인에 대하여 이 사건 고소를 제기하였는 바, 위 피해자는 1984.3.경 이미 피고인에게 공소외 2라는 애인이 있다는 사실을 알았고 그 무렵 피고인으로부터 낙태하라는 강권을 받았을 뿐 아니라 1984.6.28. 이후부터 같은해 11월까지 피고인을 만나지 못하였고 같은해 8월에는 피고인의 어머니인 공소외 3으로부터 피고인과 피해자 공소외 1이 동성동본임을 이유로 그들을 결혼시킬수 없다는 말을 들어 그 무렵 피고인이 위 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알았다고 볼 것이므로 판시 별지 제1 내지 제4의 범행에 대하여는 위 고소제기일은 이미 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하였음이 명백하여 그 고소는 부적법하니 위 범행들에 대한 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 유죄판결을 함으로써 법률을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있고, 항소이유 둘째점의 요지는, 판시 별지 제1 내지 제4사실은 피고인이 위 피해자에게 혼인을 빙자하여 간음한 것이 아니라 단순한 애정의 표시로 성교한 것이고 판시 별지 제5 내지 제6사실은 피고인이 그 판시 일시, 장소에서 위 피해자와 함께 잠을 잔 일은 있으나 전혀 성교한 바가 없는데도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있으며, 항소이유 셋째점의 요지는, 피고인은 서울대학교 치과대학 본과 3학년에 재학중이고 전과도 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.

그러므로 먼저 판시 별지 제1 내지 제4의 범행에 대하여 공소기각판결을 선고하여야 함에도 원심이 유죄판결을 한 위법을 저질렀다는 항소이유를 보건대, 친고죄에 있어 고소기간의 기산점은 통상인이 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실 및 진범인을 알 수 있을 때라고 할 것인바, 일건기록에 의하면 피해자 공소외 1은 1983.8.경 피고인을 처음 만나 교제하여 오던중 피고인이 장차 자신과 결혼하겠다고 하는 말을 믿고 1983.12.31. 이래 원심판시와 같이 성교를 하여 임신까지 한 사실, 위 피해자는 1984.3.경 피고인이 공소외 2와도 교제하는 것을 알고 피고인과 다투고 피고인으로부터 낙태하라는 권유를 받았으며 1984.6.말 이후로는 피고인이 피해자를 만나주지 않는등 두사람 사이가 벌어졌고 1984.8.경 피해자의 어머니가 피고인의 어머니를 만났지만 결혼에 대하여는 별다른 언질을 받지 못하는등 우여곡절을 겪기는 하였으나, 피고인이 위 피해자와 처음 성교할 때 이후 수차 위 피해자에게 장차 결혼하겠다고 말하였을 뿐 아니라 1983.12.31.경 및 1984.5.7.경 피고인이 위 피해자의 어머니인 공소외 4를 만나 장차 위 피해자와 결혼하겠다고 거듭 다짐하였으므로 위 피해자는 결국 피고인이 자신과 결혼할 것으로 믿고 있었고, 1984.10.23. 위 피해자가 피고인의 아이를 출산한 이후 계속 피고인에게 결혼하여 줄 것을 요구하자 1985.2.경 마침내 위 피해자의 부모와 피고인의 부모가 만나 같은해 4월경 피고인과 위 피해자를 동거시키기로 약속하기에 이른 사실, 그런데 1985.3.22.경 위 피해자는 뜻밖에도 피고인이 이미 1985.3.11. 공소외 2와의 혼인신고를 마치고 같은달 17일에 약혼식마저 치른 것을 알게 된 사실을 각 인정하기에 충분한 바, 위와 같은 경위에 비추어 보면 위 인정과 같은 1984.6.말 이후 위 피해자는 피고인을 만나기 어렵게 된 사실, 1984.8.경 피고인의 어머니로부터 결혼에 대한 뚜렷한 언질을 받지 못한 사실들만으로는 위 피해자가 1984.8.무렵 피고인이 혼인을 빙자하여 위 피해자를 간음한 것이라는 사실을 알 수 있었다고 볼 수 없고 다만 피고인이 공소외 2와 혼인신고를 하고 약혼식까지 마친 사실을 안 1985.3.22.경에 이르러서야 비로소 피고인의 범죄사실을 알 수 있었다고 볼 것이므로 그 무렵 제기한 이 사건 고소는 고소기간내에 이루어진 적법한 것이라 할 것이어서 이 사건 공소제기절차는 법률의 규정에 위반함이 없다 할 것이므로 원심에는 피고인 주장과 같은 법률을 위배한 위법이 없다 할 것이니 위 항소논지는 이유없다.

다음 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실들을 모두 인정하기에 넉넉하여 위 항소논지 역시 이유없다.

끝으로 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 항소이후 피해자에게 손해배상금으로서 금 10,000,000원을 변제공탁한 점, 피고인이 서울대학교 치과대학의 학생신분인 점 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 이 점에 관한 항소논지는 이유있다.

이에 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

적용법조 형법 제304조 (각 징역형선택)

제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (그중 범정이 가장 무거운 최종의 행위의 죄에 정한 형에 경합범가중)

제62조 (위 정상참작)

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 민일영 이대경

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