2015다251935 공사금지 등

별지1, 2 기재 원고 및 원고승계참가인 명단 기재와 같다 .

1. 통영시

2. 초원종합건설 주식회사

부산고등법원 2015. 11. 19. 선고 ( 창원 ) 2013421164 판결

2018. 11. 9 .

원심판결 중 별지1 기재 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다 .

별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인의 상고를 각 기각한다 .

상고비용 중 별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인의 상고로 인한 부분은 별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인이 각 부담한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 별지1 기재 원고들의 상고이유에 대하여

가. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다 . 1 ) 통영시장은 1995. 5. 22. 피고 통영시에, 통영시 북신만 공유수면 매립공사에 소요될 토사채취를 목적으로, 통영시 A 외 89필지 ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 에 관하여 1929, 182㎡의 토석을 채취하는 내용의 토지형질변경허가처분 ( 이하 ' 이 사건 토지형질변 경허가처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

2 ) 피고 통영시는 이 사건 토지상의 토석채취장 ( 이하 ' 이 사건 토취장 ' 이라 한다 ) 에서 이 사건 토지형질변경허가처분에 따른 토석채취를 하던 중 예상외로 일찍이 거대한 암반이 드러나자 1996. 6. 3. 토석채취를 중단한 다음 그곳에서 매립용 토사를 채취하는 것을 포기하고 적지복구공사를 시행하기로 하였다 .

3 ) 피고 통영시는 1997. 1. 21. 이를 위하여 한진종합건설 주식회사 ( 이하 ' 한진종합건설 ' 이라 한다 ) 와 이 사건 토지에 대한 적지복구사업시행 약정을 체결하였다가, 2001. 2 .

15. 피고 통영시, 피고 초원종합건설 주식회사 ( 이하 ' 초원종합건설 ' 이라 한다 ) 및 한진종합건설과 사이에, 피고 초원종합건설이 위 1997. 1. 21. 자 적지복구사업시행 약정상의 한진종합건설의 권리 · 의무를 승계하기로 하는 약정이 이루어졌다. 통영시장은 이를 기초로 2001. 3. 9. 피허가명의자를 피고 통영시에서 피고 초원종합건설로, 사업개요를 ' 북신만매립용 토사채취 ' 에서 ' 토석채취장 적지복구 ' 등으로 변경하여 ' 토지형질변경, 토석의 채취, 죽목 벌채 및 재식 ' 을 허가내용으로 하는 개발행위변경허가처분 ( 이하 ' 이 사건 개발행위변경허가처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 . 4 ) 통영시장은 이 사건 개발행위변경허가처분을 하면서 관련 부서와 협의절차를 거치지 않았고, 구 산림법 ( 2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 산림법 ' 이라 한다 ) 제90조의2 제6항 제3호가 정한 주민의견의 수렴절차를 거친 바도 없으며, 피고 초원종합건설 측에서도 구 산림법 규정에 의한 채석허가신청을 한 바 없다 . 5 ) 이 사건 토지의 인근 마을에 사는 주민들 중 일부는 통영시장을 상대로 이 사건 개발행위변경허가처분의 취소소송을 제기하였는데, 법원은 ' 이 사건 개발행위변경허가 처분을 통하여 피고 초원종합건설에 허가한 토지형질변경행위는 실질적으로 법상 규제대상인 채석행위에 해당함에도, 통영시장은 관련 법 규정이 정한 요건과 절차를 잠탈한 채, 적지복구의 명목 하에 당초 처분을 변경하는 방법으로 편법을 써서 채석허가의 실질을 가진 개발행위변경허가처분을 한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 처분은 위법하다 ' 고 판단하여 원고 승소판결을 선고하였고, 통영시장의 항소와 상고를 거쳐 위 승소판결은 확정되었다 ( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003두1240 판결 ) . 6 ) 별지1 기재 원고들은 이 사건 토지의 외면선으로부터 100m 이내에서 거주하고 있다 .

나. 원심은 다음과 같이 판단하였다 .

원심은, 소음 · 진동관리법 시행규칙 [ 별표 8 ] 에서 생활소음의 규제기준치를 주거지역에서 나오는 소음원이 공사장이고 주간인 경우 65dB ( A ) 이하로 하되, 다만 발파소음은 주간에만 위 규제기준치에 ' + 10dB ( A ) ' 를 보정한다고 규정하고 있으므로, 주간 주거지역의 경우 공사장 소음원이 발파소음인 경우 규제기준치는 75dB ( A ) 이하인데, 이격거리가 100m일 경우 ① 제1심 감정인 B의 감정결과에 의하면 지발당 ( 遲發當 ) 장약량 ( 裝藥 量 ) 이 1kg인 경우에는 추정소음치가 71. 8120dB ( A ) 로 규제기준치를 초과하지 아니하고 , ② 장약량이 1. 5kg인 경우여서 추정소음치가 75, 6371dB ( A ) 에 이른다고 하더라도 소음 방지에 대한 기술적 방법의 적용과 소음방지막을 설치한 후 작업을 한다면 규제기준치를 초과하지 아니한다는 등의 이유로, 이 사건 공사로 인한 소음 등으로 말미암아 위 원고들이 받는 생활방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도를 넘는다 .

고 단정하기에 부족하다고 판단하였다 .

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다 . 1 ) 인근 공사장에서 발생하는 소음으로 말미암아 생활에 고통을 받는 ( 이하 ' 생활방해 ' 라 한다 ) 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도 ( 이하 ' 참을 한도 ' 라 한다 )

를 넘는지는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인 · 허가 관계 등 공법상 기준에 의적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904, 37911 판결 등 참조 ) . 2 ) 앞에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 토지에서 적지복구의 명목 하에 채석공사를 하는 것은 허가 없이 이루어지는 것이어서 위법한 점, 소음 · 진동관리법 시행규칙

[ 별표 8 ] 의 규정 중 발파소음의 경우 위 규제기준치에 ' + 10dB ( A ) ' 를 보정하는 취지는 적법하게 발파공사가 시행되는 경우라면 인근 주민들이 이를 특별히 더 감내해야 한다는 취지의 규정으로 보이는데, 이 사건에서와 같이 피고들이 위법하게 채석공사를 하면서 발파를 하는 경우까지 인근 주민들에게 이를 더 감내해야 한다고 할 수는 없는 점, 피고들이 채석공사 외에 적법하게 복구공사를 하면서 인근 주민들의 피해를 최소화할 수 있는 별다른 방안을 제시하지 못하고 있는 점, 실제로 100m 이내에서의 추정소음치가 65dB ( A ) 를 넘고, 장약량이 1. 5kg일 경우에는 75dB ( A ) 를 초과한다는 감정결과가 있음에도, 원심이 만연히 소음방지에 대한 기술적 방법의 적용이나 소음방지막을 설치하면 해결될 것이라고 단정하면서 이를 배척한 점 등에 비추어 보면, 피고들이 이 사건 토지에서 토석을 채취함으로써 발생하는 소음으로 인하여 위 원고들이 받는 생활방해 정도가 참을 한도를 넘는다고 보아야 할 것이다 .

그런데도 원심이 이와 달리 위 원고들이 받는 생활방해 정도가 참을 한도를 넘는다 .

고 볼 수 없다고 판단한 것은 참을 한도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다 .

2. 별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 위 원고들과 원고승계참가인은 이 사건 토지의 외면선으로부터 100m 이내에 거주하고 있지 않다는 사실을 인정한 후, 그 판시와 같은 사정을 들어 위 원고들과 원고승계참가인이 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사로 인한 소음 등으로 말미암아 위 원고들이 받는 생활방해의 정도가 참을 한도를 넘는다고 단정하기에 부족하다고 판단하였다 .

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 참을 한도의 인정 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

3. 결론

그러므로 원심판결 중 별지1 기재 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 원고들 및 원고승계참가인의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 패소한 원고들 및 원고승계참가인으로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한

재판장 대법관 권순일

대법관이기택

주심 대법관 박정화

대법관김선수