1. 피고들의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

1. 기초사실

가. 원고의 신청에 의해 2009. 11. 20. H은 원고에게 97,349,783원 및 그 중 68,024,641원에 대한 지연손해금을 지급하라는 지급명령(광주지방법원 순천지원 2009차3585)이 발령됐고, 위 지급명령은 2009. 12. 9. 확정되었다.

나. H은 2001. 3. 2. 형인 I에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 40,000,000원인 근저당권설정등기(청구취지 기재의 등기, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었다.

다. H은 현재 무자력 상태이다. 라.

I은 2012. 2. 27. 사망하였고, 피고 A은 망인의 배우자, 나머지 피고들은 망인의 자녀들이다.

[인정근거] : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고 이 사건 근저당권은 피담보채권 없이 설정됐으므로 그 등기는 원인무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 피담보채권의 소멸시효가 완성되었으므로, I의 상속인인 피고들은 H을 대위한 원고의 청구에 따라 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고들 1) 위 근저당권은 2001. 2. 28.경 H에게 40,000,000원을 변제기를 정하지 않고 빌려주고, 그 반환을 담보하기 위해 설정받은 것이다. 2) H은 2010. 5. 30. I에게 이자 100만 원을 지급하는 등 매년 5월에 이자 명목으로 1,000,000원을 지급함으로써 채무를 승인했으므로 소멸시효는 중단되었다.

3 또한 H은 소멸시효가 완성된 후 적극적으로 이를 주장하지 않음으로써 소멸시효 완성의 이익을 포기하였다.

3. 판단

가. 피담보채권의 성립 여부 1) 관련 법리 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서...