원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유 요지

가. 법리오해 이 사건 절도 범행은 피고인의 절도 습벽이 발현되어 저질러진 것이 아님에도 피고인에게 절도 습벽이 있다고 인정한 원심 판결은 ‘상습성’에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형량(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 검사가 당심에 이르러 원심 판시 제1항 범죄사실에 관하여, 죄명을 ‘상습절도’로, 적용법조를 ‘형법 제332조, 제330조, 제342조’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었다.

위 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고된 이상 결국 원심판결은 전부가 파기되어야 한다.

다만 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있더라도 상습성 인정 여부에 대한 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.

나. 절도 범행이 상습성의 발현이 아니라는 주장에 관하여 절도에 있어서 상습성은 절도 범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로, 동종 전과 유무와 그 사건 범행 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 하고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결 참고), 절도죄의 상습성을 인정하려면 절도 전과가 수회이고 그 수단, 방법 및 성질이 같다는 사실 외에 그 범행이 절도 습벽의 발현이라고 인정되는 경우에 한하고, 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 사정하에서 이루어진 것이어서 절도 습벽의 발로라고 볼 수 없는 경우에는 상습절도로 인정할 수 없다

대법원 1984. 3. 13. 선고 84도35, 84감도3...