2010초기1036 위헌심판제청

( 2010고단670 공연법위반 )

1 . 정00

2 . 주식회사 @ @

2010.8.24.

1 . 이 법원 2010고단670 사건에 관하여 , 공연법 ( 2010 . 3 . 17 . 법률 제10111호로 개정되 기 전의 것 ) 제43조 중 ' 법인의 대리인 , 사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제40조 제1호의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다 ' 고 규정한 부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제 청한다 .

2 . 이 사건 신청 중 공연법 ( 2010 . 3 . 17 . 법률 제10111호로 개정되기 전의 것 ) 제5조 제3항에 관한 위헌법률심판 제청신청을 각하하고 , 같은 법 제5조 제1항에 관한 위 헌법률심판 제청신청을 기각한다 .

주문 기재 각 법률조항의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다는 결정 .

1 . 이 사건의 내용

가 . 공소사실의 요지

( 1 ) 피고인 정00

피고인은 2009 . 12 . 5 . 19 : 00경 올림픽 체조경기장에서 , 만 12세 이상이 관람할 수 있는 위 주식회사 @ @ 소속 가수인 권 * * 의 단독 콘서트를 개최하면서 연소자 1 , 200 명을 입장시킨 후 위 권 * * 으로 하여금 브리드 ( Breathe ) 란 곡을 공연하게 함에 있어 , 권 * * 이 무대로 이동하는 사이에 여성의 신음소리를 효과음으로 사용하고 , 무대중앙에 침 대를 설치하여 여성 무용수를 눕게 한 후 권 * 으로 하여금 그 위에 올라앉아 키스를 하는 듯한 모습을 하게하고 , 이후 침대를 세우면서 여성무용수로 하여금 마치 끈에 묶 인 듯이 침대 모서리에 있는 끈을 잡게 하고 , 권 * 이 여성무용수 앞에서 춤을 추다가 여성무용수의 두 다리를 자신의 허리부위에 들어 올려 마치 성행위를 하는 듯한 모습 을 하게 하여 , 연소자 유해 공연물을 연소자에게 관람시켰다 .

( 2 ) 피고인 주식회사 @ @ ( 이하 ' 피고인 회사 ' 라 한다 )

피고인 회사는 피고인 회사의 공연팀장인 상피고인 정00이 피고인 회사의 업무 에 관하여 제1항과 같이 연소자 유해 공연물을 연소자에게 관림시킨 것이다 .

나 . 검사는 , 위 공소사실에 관하여 , 피고인 정00에 대해서는 공연법 ( 2010 . 3 . 17 . 법 률 제10111호로 개정되기 전의 것 , 이하 생략 ) 제40조 제1항 , 제5조 제1항을 , 피고인 회사에 대해서는 공연법 제40조 제1항 , 제5조 제1항 , 제43조를 각 적용하여 공소를 제 기하였다 .

2 . 공연법 제43조에 관하여 ( 인용 )

가 . 재판의 전제성

피고인 정00의 공연법 위반행위가 인정되는 경우 피고인 회사에게 양벌규정인 위 법률조항이 적용되고 , 그 위헌 여부에 따라 피고인 회사에 대한 유 · 무죄의 판단이 달라지므로 , 위 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다 .

나 . 위헌 여부

위 법률조항은 법인이 고용한 대리인 , 사용인 , 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무 에 관하여 제40조 제1호의 위반행위를 한 경우에 , 그와 같은 사용인 등의 범죄행위에 대해 법인의 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부 , 가령 사용인 등의 범죄행위에 실질 적으로 가담하였거나 지시 또는 도움을 주었는지 , 아니면 법인의 업무와 관련한 사용 인 등의 행위를 지도하고 감독하는 노력을 게을리 하였는지 여부와는 전혀 관계없이 사용인 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 법인도 처벌하도록 규정하고 있다 .

이것은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 위반된다 .

따라서 위 법률조항은 그 위헌 여부가 피고인 회사에 대한 이 사건 형사 재판의 전 제가 될 뿐만 아니라 이를 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있으므로 이 사건 신청 중 위 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 인용하기로 하여 주문 제1항과 같이 결정한다 .

3 . 공연법 제5조 제3항에 관하여 ( 각하 )

법원이 어느 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하기 위해서는 당해 법률이 헌법 에 위반되는지 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는 바 , 위 1 . 나 . 에서 본바와 같이 위 법률조항은 피고인들에 대한 이 사건 형사재판에 적용되지 아니하는 것이어서 그 위헌 여부가 피고인들에 대한 재판의 주문에 어떠한 영향을 준다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성을 결여하였다고 할 것이다 . 따라서 이 사건 신청 중 위 법률조항에 대 한 위헌법률심판 제청신청은 부적법하므로 각하하기로 하여 주문 제2항 전단과 같이 결정한다 .

[ 한편 , 헌법 제21조 제2항은 언론 · 출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규 정하여 언론 · 출판에 대한 사전검열을 절대적으로 금지하고 있는데 , 여기서 말하는 검열 은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등 이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사 , 선별하여 발표를 사전에 억제하 는 , 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고 , 이는 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 , 행정권이 주체가 된 사전심사절차 , 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제 수단 등의 요건을 갖춘 경우를 말하는바 , 공연법 제5조 제3항은 그 문언상 연소자 유해성 여부에 관하여 영상물등급 위원회의 확인을 받을 것을 강제하거나 그 결과에 따라 발표를 사전에 금지하는 것이 아님이 분명할 뿐 아니라 , 연소자 보호를 위한 사후조치로서 연소자 유해 공연물을 연 소자에게 관람시킨 행위에 대하여 형사처벌을 규정하고 있다는 점만으로는 연소자 유 해성 여부를 사전에 영상물등급위원회에 확인하도록 강제하고 있다고 할 수도 없으므 로 , 위 법률조항이 사전검열에 해당함을 전제로 하는 신청인의 주장은 이유가 없다 . ]

4 . 법 제5조 제1항에 관하여 ( 기각 )

신청인은 , 위 법률조항은 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 등과 같이 공연물을 공연 내용에 따라 연령별로 등급을 세분할 수 있도록 하지 않고 , ' 연소자 ( 18세 미만 ) 관람불가 ' 와 ' 연소자 관람가 ' 로만 이분하도록 하고 있는바 , 이는 18세 미만의 자들이 갖 는 공연관람권을 침해한 것으로서 평등원칙에 위배된다고 주장한다 .

살피건대 , 신청인의 주장은 가령 12세나 15세를 기준으로 연소자 유해성 여부를 판 단하게 되면 18세 미만으로서 위 기준 연령 이상에 해당하는 연소자들까지도 공연을 관람할 수 없게 됨을 전제로 한 주장으로 보이는바 ( 신청인은 반대로 18세를 기준으로 연소자 유해 여부를 판단하게 되면 15세나 12세 미만자가 그 연령대에 보기에 적절하 지 않은 공연에 아무런 제한 없이 노출될 수 있다고도 주장하는바 , 이는 연소자 보호 에 관한 정책적인 문제일 뿐 이로 인하여 18세 미만자들의 공연 관람권이 침해된다고 할 수는 없으므로 논외로 한다 ) , 위 법률조항 및 공연법 제5조 제2항과 청소년보호법 의 관련조항들을 종합하면 위 법률조항에서 말하는 연소자에게 관람시킬 수 없는 공연 물인지 여부 ( 이 사건에서는 선정적인 것이거나 음란한 것인지 여부 ) 는 17세인 자를 기 준으로 정하도록 한 것임이 명백하여 신청인이 주장하는 것과 같은 문제는 발생할 여 지가 없으므로 이와 다른 전제에 선 신청인의 주장은 이유가 없다 . 따라서 이 사건 신 청 중 위 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 기각하기로 하여 주문 제2항 후단 과 같이 결정한다 .

판사 곽상기