구립 관악단의 설치와 운영의 근거가 되는 조례를 예산 등의 이유로 폐지하는 내용의 구의회 조례안이 상위법령인 문화예술진흥법 제3조 제1항 등에 위배되는지 여부(소극)

문화예술진흥법은 제1조 , 제3조 제1항 에서 국가와 지방자치단체로 하여금 문화예술의 계승·발전이나 보호·육성에 관한 시책과 권장사항 등을 규율하고 있으나, 나아가 지방자치단체에 구체적으로 관악단의 설립을 강제하는 등의 특정한 의무를 부과하거나 위임하고 있지는 않으므로, 구립 관악단의 설치와 운영에 관한 근거가 되는 조례를 예산 등의 이유로 폐지하는 내용의 구의회 조례안이 문화예술진흥법에 위배되는 것이라고 보기는 어렵다.

문화예술진흥법 제1조 , 제3조 제1항 , 지방자치법 제26조 , 제107조

서울특별시 중구청장(소송대리인 변호사 이재곤)

서울특별시 중구의회(소송대리인 변호사 황병삼)

2009. 1. 15.

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2008. 11. 3. ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영에 관한 조례’ 폐지 조례안에 대하여 한 재의결은 효력이 없다.

1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지

갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 원고는 ‘서울특별시 중구’의 문화예술활동을 활성화하고, 주민들의 정서함양 및 다양한 문화예술에 관한 자긍심을 고취하기 위하여 전국 최초로 관악단을 창단·운영하고자 ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영조례안’을 피고에게 제출하였고, 피고는 2007. 4. 20. ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영조례’를 의결·공포하였다.

나. 원고는 위 조례에 따라 같은 해 5. 1. 구립 관악단을 창단하여 이를 운영해 왔고, 위 구립 관악단은 2007. 7.경 충무아트홀 대극장에서 창단기념공연을 개최한 이래 2008. 7.경까지 공연활동을 하여 왔다.

다. 피고는 위와 같이 구성된 구립 관악단의 유지에 연간 수억 원의 예산이 투입되는데 비하여 실질적으로 주민들이 체감하는 효과가 적고 2008. 7. 중 현 단원들의 계약기간이 만료된다는 등의 사유를 들어 2008. 8. 2. 위 조례를 폐지하는 조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 발의·의결하여 원고에게 이송하였다. 원고는 2008. 8. 20. 피고에게 이 사건 조례안이 법령의 한계를 일탈하였다는 등의 이유로 재의를 요구하였으나, 피고는 2008. 11. 3. 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안이 확정되었다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 이 사건 조례안이 법령에 위반되는지에 관하여

원고는, 피고가 이 사건 조례로써 폐지하고자 하는 ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영에 관한 조례’는 상위법인 문화예술진흥법 제3조 제1항 의 규정에 근거하여 원고가 그 제정을 요구함에 따라 피고가 의결하였던 것인데, 피고가 부당한 이유를 들어 위 조례를 폐지하는 것은 상위법령을 위반한 것으로서 무효라고 주장한다.

살피건대, 지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수가 있는 것이고( 헌법 제117조 참조), 한편 문화예술진흥법은 “문화예술의 진흥을 위한 사업과 활동을 지원함으로써 전통문화예술을 계승하고 새로운 문화를 창조하여 민족문화 창달에 이바지함을 목적으로 한다.”( 제1조 )고 하고 그 제3조 제1항 에서 “국가와 지방자치단체는 문화예술 진흥에 관한 시책(시책)을 강구하고, 국민의 문화예술 활동을 권장·보호·육성하며, 이에 필요한 재원을 적극 마련하여야 한다.”고 하여 국가와 지방자치단체로 하여금 문화예술의 계승·발전이나 보호·육성에 관한 시책과 권장사항 등을 규율하고 있으나, 나아가 지방자치단체에 구체적으로 관악단의 설립을 강제하는 등의 특정한 의무를 부과하거나 위임하고 있지는 아니하므로, 이 사건 조례안이 원고가 주장하는 바와 같이 문화예술진흥법에 위배되는 것이라고 보기는 어렵다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 조례안이 재량권을 일탈·남용한 것인지에 관하여

원고는, 구립 관악단은 원고가 전국에서 최초로 창단하였고, 또한 그 설치 및 운영에 관한 조례의 제정으로 다른 지방자치단체가 운영하고 있는 예술단체보다 더욱 활발하게 공연활동을 해 왔음에도 그러한 관악단의 설치와 운영에 관한 근거가 되는 조례를 폐지하는 것을 내용으로 하는 이 사건 조례안은 재량권을 일탈·남용한 위법한 것이라고 주장한다.

살피건대, 구체적 범위를 정하여 위임받은 사항을 정하는 위임명령의 제정 등과는 달리, 지방의회가 조례안에 대한 의결이나 재의결을 함에 있어서는 광범위한 형성의 자유가 부여되어 있다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 구립 관악단에 대한 막대한 예산투입에 비해 주민들의 체감효과가 적다는 등의 이유로 이 사건 조례안을 재의결한 이 사건에 있어, 위 조례안이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기도 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.