특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호 , 형법 제287조 는 미성년자를 약취 또는 유인한 자가 그 미성년자의 부모 기타 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상 이익을 취득하거나 이를 요구한 때에 성립하는 범죄인바, 피고인들이 미성년자를 약취한 다음 이를 이용하여 재물을 요구한 경우(그 요구가 미성년자에게 도달함)에는 이미 제2항 제1호 소정의 재물요구죄가 성립하므로 그 미수범을 상정하기 어려운데도, 원심은 피고인들에 대하여 각 법률상 감경(장애미수)을 하는 위법을 범하였는바 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

피고인 1외 2인

피고인들

김철

변호사 김진수외 2인

부산지방법원 동부지원 2007. 11. 30. 선고 2007고합132 판결

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 6년에, 피고인 2를 징역 4년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 74일씩을 피고인 1, 3에 대한 위 각 형에, 76일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.

압수된 50CC텍트 오토바이 1대(2007. 9. 16.자 공소외 3 작성의 압수조서의 증 제1호), (차량번호 생략) 프레지오 1대(2007. 9. 16.자 공소외 4 작성의 압수조서의 증 제1호), 노끈 1개(같은 압수조서의 증 제2호), 담요 1개(같은 압수조서의 증 제3호), 청테이프 1개(같은 압수조서의 증 제4호), 노트북 1대(같은 압수조서의 증 제8호), 장난감수갑 1개(같은 압수조서의 증 제9호), LG휴대폰 배터리 1개(2007. 9. 16.자 공소외 5 작성의 압수조서의 증 제3호), 커터칼 1개(같은 압수조서의 증 제4호), 수첩 1개(같은 압수조서의 증 제5호), LG휴대폰 1개(2007. 9. 17.자 압수조서의 증 제1호)를 피고인 1로부터, LG싸이언 휴대폰 1개(2007. 9. 16.자 공소외 5 작성의 압수조서의 증 제2호)를 피고인 3으로부터 각 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

원심이 피고인들에게 선고한 형( 피고인 1: 징역 6년, 피고인 2: 징역 4년, 피고인 3: 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인들의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호 , 형법 제287조 는 미성년자를 약취 또는 유인한 자가 그 미성년자의 부모 기타 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상 이익을 취득하거나 이를 요구한 때에 성립하는 범죄인바, 이 사건은 피고인들이 피해자 공소외 1(15세)을 약취한 다음 그 어머니인 공소외 2에게 이를 고지, 협박하여 3억 원을 요구하였으나 피해자가 탈출하는 바람에 피고인들이 위 돈을 취득하지 못한 사안이다.

한편, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제6항 은 제2항 등에 규정된 죄의 미수범을 처벌한다고 정하고 있으나, 이 사건과 같이 피고인들이 미성년자를 약취한 다음 이를 이용하여 재물을 요구한 경우(그 요구가 공소외 2에게 도달함)에는 이미 제2항 제1호 소정의 재물요구죄가 성립하므로 그 미수범을 상정하기 어려운데도, 원심은 피고인들에 대하여 각 법률상감경(장애미수)을 하는 위법을 범하였는바, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

3. 결 론

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 각 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호 , 형법 제287조 , 제30조 (미성년자 약취 후 재물 요구의 점, 유기징역형 선택), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호 , 형법 제287조 , 제30조 (약취한 미성년자에 대한 상해 및 감금의 점, 유기징역형 선택)

1. 자수감경( 피고인 2)

형법 제52조 제1항 , 제55조 제1항 제3호

1. 경합범 가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {각 형이 가장 무거운 판시 미성년자 약취 후 재물 요구로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)죄에 정한 형에 경합범 가중}

1. 작량감경

각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피고인들이 별다른 전과가 없는 점, 이 사건에 이른 경위 및 피해자와 합의한 점 등 참작)

1. 선고형의 결정 및 불이익변경금지의 원칙

피고인 1을 징역 6년에, 피고인 2를 징역 4년에 각 처하고, 피고인 3에 대하여는 5년 이상의 징역형에 처하여야 하나, 위 피고인만이 항소를 제기하였으므로 불이익변경금지의 원칙에 따라 위 피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수의 산입

각 형법 제57조

1. 몰수( 피고인 1, 3)

각 형법 제48조 제1항 제1호

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 민중기(재판장) 성금석 이균철