대위담보취소신청인과 피신청인이 같은 경우가 있을 수 있고 그 경우 양자가 동일인이라는 사유로 담보취소신청을 불허한다면 담보공탁금회수청구권이 담보권자에게 압류전부되거나 양도된 경우에 그 전부채권자 내지 양수인은 동 공탁금회수청구권에 대하여 그 권리를 전혀 행사할 수 없게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되어 부당하다.

가처분보증공탁금에 대한 담보권자가 담보제공자에 대한 별도의 채무명의에 기하여 담보제공자의 공탁금회수청구권을 압류전부 받은 후 담보제공자를 대립하여 자신을 상대로 담보취소를 구할수 있는지 여부

가처분보증공탁금에 대한 담보권자가 담보제공자에 대한 별도의 채무명의에 기하여 담보제공자가 담보권자를 위하여 제공한 공탁금에 대한 회수청구권을압류전부 받은 경우 그 담보권자는 담보제공자의 공탁금회수청구권의 특정승계인으로서 이를 추심하기 위하여 담보제공자를 대립하여 담보권자인 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있다 할 것이며, 이와 같은 경우 법원은 그 담보권자가 자신이 가지는 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 그 취소신청을 허용함이 마땅하다.

민사소송법 제115조

박진섭

임영희 외 1인

대위신청인과 같다

대전지법(1993.8.18. 자 93카담1267 결정)

1. 원결정을 취소한다.

2. 이 사건을 대전지방법원 민사합의부로 환송한다.

원결정을 취소한다.

대전지방법원 87카6374 부동산처분금지가처분사건에 관하여 신청인이 1987.12.4. 위 법원 87년금3665호로 공탁한 금 2,000,000원의 담보는 그 사유가 소멸하였으므로 이를 취소한다.

1. 인정사실

가. 신청인은 1987.11.26. 피신청인들을 상대방으로 하여 대전지방법원 87카6374호로 대전 서구 둔산동 688의 4 전 2,122㎡에 관하여 부동산처분금지가처분을 신청함에 있어, 이로 인하여 피신청인들이 입게 될 손해를 담보하기 위하여 보증금 2,000,000원을 위 법원에 공탁(1987.12.4. 자 87년금3665호)하였다.

나. 신청인은 그 후 위 법원에 본안소송을 제기하였는데 동 소송은 위 법원 88가합2865, 4618, 4847호, 서울고등법원 89나24754,24761,24778호, 대법원 91다19012,19029,19036호로 진행된 끝에 신청인 패소로 확정되었다(1심:신청인승소, 2심:피신청인승소, 3심:상고기각-피신 청인승소확정).

다. 이에 피신청인들은 대전지방법원 92카1811호로 소송비용확정결정을 신청하여 신청인으로부터 상환받을 비용이 금 911,214원임을 확정받았다.

라. 피신청인들은 1982.8.19. 대전지방법원 92타기1511,1512호로, 위 확정결정상의 채권액 및 그 집행비용 합계 금 923,814원을 집행채권, 신청인을 채무자, 국가를 제3채무자로 하여 채권압류전부명령을 신청하여 신청인이 국가에 대하여 가지는 위 제가.항의 공탁금회수청구권 중 위 금 923,814원 상당액의 청구권을 압류전부 받았다.

(인정자료):일건기록

2. 판 단

가. 위 인정사실에 의하면, 항고인들인 피신청인들은 신청인이 국가에 대하여 가지는 공탁금회수청구권을 압류전부받음으로써 이를 특정승계하였다 할 것이고, 이와 같은 특정승계인은 공탁금회수청구권을 주심하기 위하여 신청인을 대위하여 담보취소신청을 할 수 있다 할 것이며, 이 사건과 같이 특정승계인이 동시에 담보권자(상대방)의 지위를 겸하는 경우 그 특정승계인이 담보취소신청을 한 때에는 자기가 가지는 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 그 취소신청을 허용함이 마땅하다 할 것이다.

나. 다만, 담보취소대위 신청인이 자신을 상대방으로 하여 취소신청을 한다는 점에 있어서 다소 의문이 있을 수 있다 하겠으나, 통상 담보를 제공하였던 자가 공탁공무원에 대하여 공탁금회수청구를 함에 있어서는 담보권리자가 권리를 포기하는 경우에도 법원으로부터 담보취소결정을 받아 동 결정문을 첨부하여야 하는바, 대위담보취소신청인과 피신청인이 같은 경우가 있을 수 있고 그 경우 양자가 동일인이라는 사유로 담보취소신청을 불허한다면, 담보공탁금회수 청구권이 담보권리자에게 압류전부되거나 양도된 경우에 그 전부채권자 내지 양수인은 동 공탁금회수청구권에 대하여 그 권리를 전혀 행사할 수 없게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되어 부당하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피신청인의 이 사건 담보취소신청을 허용함이 상당하다 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 이 사건 신청을 부적법하다 하여 각하한 원결정은 취소를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로, 원결정을 취소하고, 민사소송법 제413조 제1항, 제388조에 따라 이 사건을 대전지방법원 민사합의부로 환송한다.

판사 강완구(재판장) 윤병구 신명중