원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 2년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 A 원심의 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B (1) 사실 오인 및 법리 오해 피고인 B은 장기매매를 알선해 줄 것처럼 거짓말하여 해당 범죄 일람표 기재 장기제공 희망자들 로부터 검사 비 명목의 돈을 편취하려고 하였을 뿐이므로 위 피고인에 대하여는 사기죄가 성립할 뿐이고, 장기 등 이식에 관한 법률 위반죄가 따로 성립하지 않는다.

또 한, 피고인 B은 장기매매를 해 줄 것을 약속한 적이 없고, 실제로 장기매매를 할 의사도 없었으므로 장기매매 약속으로 인한 장기 등 이식에 관한 법률 위반죄의 범의가 없었다.

그럼에도 원심은 이와 달리 장기매매 약속으로 인한 해당 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 사실을 오인하거나 피고인에게 불리한 유추해석 금지 원칙, 장기 등 이식에 관한 법률위반의 고의 등에 관한 법리를 오해한 결과이다.

(2) 양형 부당 원심의 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 B의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관하여 원심은, “① 장기매매 약속으로 인한 장기 등 이식에 관한 법률 위반죄는 반대급부를 받거나 받기로 하고 장기매매를 약속하면 장기 등 이식에 관한 법률 제 45조 제 1 항, 제 7조 제 1 항 제 1호 위반죄가 성립하고, 장기매매를 주선해 주기로 한 사람이 실제로 장기매매를 할 생각이 없었다고

하더라도 반대급부를 받기로 하고 장기매매를 약속하였다면 위 죄의 성립에는 영향이 없으며, ② 장기매매 약속으로 인한 장기 등 이식에 관한 법률 위반죄는 반대급부를 받기로 하고 장기매매를 약속한다는 것에 대한 인식 및 의사가 있으면 족한데, 관련 증거에 의하면 피고인 B이 해당 공소사실 기재와 같이 장기 제공자들과 사이에 반대 급부를 받고 장기 등을...