공동저당권자가 수개의 공동저당 부동산 중 먼저 실행된 부동산의 경매절차에서 피담보채권액 중 일부만 청구하여 배당받은 경우, 민법 제368조 제1항에 의한 그 부동산의 책임분담액과 배당액의 차액 상당의 채권에 대해 다른 공동저당 부동산에 관한 저당권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

공동저당권자는 공동저당의 목적인 수개의 부동산 중 어느 것이라도 먼저 저당권을 실행하여 피담보채권의 전부나 일부를 자유롭게 우선변제받을 수 있는 것이므로, 공동저당권자가 위 수개의 부동산 중 먼저 실행된 부동산에 관한 경매절차에서 피담보채권액 중 일부만을 청구하여 이를 배당받았다고 하더라도, 이로써 나머지 피담보채권액 전부 또는 민법 제368조 제1항의 규정에 따른 그 부동산의 책임분담액과 배당액의 차액에 해당하는 채권액에 대하여 아직 경매가 실행되지 아니한 다른 부동산에 관한 저당권을 포기한 것으로 볼 수 없다.

민법 제368조

원고 (소송대리인 변호사 김형기)

주식회사 우풍상호신용금고 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김광년 외 4인)

서울고법 1997. 7. 25. 선고 97나7266 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 관하여

원심은 피고가 소외 한남상호신용금고와 통모하여 이 사건 선행 경매절차에서 채권액 중 일부만을 배당요구하였다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 옳고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2, 3점에 관하여

공동저당권자가 공동저당의 목적인 수개의 부동산 중 어느 것이라도 먼저 저당권을 실행하여 피담보채권의 전부나 일부를 자유롭게 우선변제받을 수 있는 것이므로, 위 수개의 부동산 중 먼저 실행된 부동산에 관한 경매절차에서 피담보채권액 중 일부만을 청구하여 이를 배당받았다고 하더라도 이로써 나머지 피담보채권액 전부 또는 민법 제368조 제1항의 규정에 따른 그 부동산의 책임분담액과 배당액의 차액에 해당하는 채권액에 대하여 아직 경매가 실행되지 아니한 다른 부동산에 관한 저당권을 포기한 것으로 볼 수 없다 고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 공동근저당권의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.