원고

피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 정중호)

2020. 11. 19.

1. 서울서부지방법원 2018타경981 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2018. 10. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원을 248,913,982원으로 각 경정한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초 사실

가. 원고는 2009. 12. 24. 소외 1 소유의 서울 은평구 (주소 생략) 지상 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실, 이하 함께 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 3층의 임차인으로서 전세금반환채권의 담보를 위하여 위 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 소외 1은 2012. 11. 22. 소외 2와 사이에, 소외 1은 소외 2에게 이 사건 상가의 소유권을 이전하고, 소외 2는 소외 1에게 인천 남구 (주소 2 생략) 근린생활시설 및 주택 건물의 소유권을 이전하되, 소외 2가 소외 1에게 교환차액 3억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 부동산교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였다.

다. 이 사건 교환계약은 소외 2가 이 사건 상가에 설정되어 있던 근저당권부채무 5억 원과 원고에 대한 2억 3,000만 원의 전세금반환채무를 각 인수하기로 정하고 있었다. 이에 따라 소외 2는 2013. 4. 15. 원고에게 요청하여 이 사건 상가에 관하여 마쳐져 있던 원고의 위 채권최고액 2억 원의 근저당권을 말소한 후, 2013. 4. 16. 도림신용협동조합으로부터 5억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 상가의 기존 근저당권부채무 5억 원을 상환하여 그 근저당권을 말소하였고, 같은 날 도림신용협동조합에게 이 사건 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채무자 소외 2, 채권최고액 7억 1,500만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 이후 원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층에 관하여 전세금을 2억 3,000만 원으로 하는 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)를 마쳤다.

라. 이후 피고는 2013. 11. 29. 이 사건 상가의 지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실에 관하여, 2013. 12. 2. 이 사건 상가의 2층 4개 호실, 4층 4개 호실에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤고(이하 피고가 소유권이전등기를 마친 위 11개 호실을 함께 ‘이 사건 상가 나머지층’이라 한다), 소외 2는 2013. 12. 16. 이 사건 상가 3층에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다.

마. 피고는 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층을 담보로 은평새마을금고로부터 돈을 대출받은 후, 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무 5억 5,000만 원을 대위변제하였고, 이에 따라 이 사건 상가 나머지층에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권 등기는 2016. 3. 23.자 일부포기를 원인으로 같은 날 말소되었다.

바. 소외 2는 2016. 6. 22. 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 12. 16.자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다.

사. 피고는 2018. 1. 17. 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 하는 근저당권이전등기를 마쳤고, 2018. 2. 7. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 3층에 관한 서울서부지방법원 2018타경981호 임의경매개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).

아. 이 사건 경매 절차에서 2018. 9. 5. 이 사건 상가 3층이 매각되었고, 2018. 10. 25.자 배당기일에서 신청채권자(근저당권자)인 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)가 작성되었다. 원고는 위 2018. 10. 25.자 배당기일에서 임차인 및 전세권자로서 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 2018. 10. 30. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 9, 10, 12호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장

도림신용협동조합이 피고로부터 대출금을 변제받고 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기함으로써 이 사건 상가 3층에 대해서만 경매가 진행되었고, 원고는 도림신용협동조합의 후순위권리자로서 민법 제368조 제2항 후문에 따라 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 대위할 수 있었던 기회를 잃게 되었다. 따라서 도림신용협동조합으로부터 이 사건 근저당권을 이전받은 피고는, 만일 이 사건 상가 나머지층의 공동담보가 소멸되지 않았다면 원고가 대위할 수 있었던 범위 내에서는 이 사건 상가 3층에 관한 이 사건 경매의 배당절차에서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 배당표는 원고가 이 사건 전세권에 따른 전세금 2억 3,000만 원을 전부 배당받는 내용으로 경정되어야 한다(이하 ‘제①주장’이라 한다).

또한, 피고는 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하여 신의칙상 이 사건 근저당권의 피담보채무인 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 대출금 채무를 인수할 지위에 있었으므로, 피고가 위 대출금 채무를 변제하였더라도 이는 자신의 채무를 변제한 것이어서 소외 2에게 이를 구상할 수 없다. 따라서 피고는 변제자대위에 따라 도림신용협동조합의 소외 2에 대한 채권 및 이 사건 근저당권을 취득하지 아니하므로, 이 사건 경매의 배당절차에서 근저당권자로서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 이 사건 배당표는 이러한 이유에서도 경정되어야 한다(이하 ‘제②주장’이라 한다).

나. 판단

1) 관련 법리

민법 제368조 제1항 은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항 은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다.

수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 등 참조).

그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항 에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

가) 위 법리에 비추어 먼저 원고의 제①주장에 관하여 본다.

위 인정 사실에 의하면, 도림신용협동조합은 2013. 4. 16. 소외 2에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가를 공동담보로 하는 이 사건 근저당권을 설정하였고, 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 4. 23. 도림신용협동조합의 후순위로 이 사건 전세권을 설정한 원고로서는 이 사건 상가 3층에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동저당권자인 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 도림신용협동조합을 대위하여 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었는바, 도림신용협동조합이 피고로부터 대위변제를 받아 피고가 민법 제481조 , 제482조 의 규정에 의하여 이 사건 근저당권을 취득한 후 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기한 것이므로 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관한 근저당권을 이전받아 행사하는 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 원고가 선순위 근저당권자인 도림신용협동조합이 저당권의 일부 포기를 하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 도림신용협동조합은 피고가 이 사건 상가 나머지층에 관한 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 대위변제함에 따라 이 사건 근저당권을 일부 말소한 것이므로, 이를 이유로 피고의 우선변제권을 제한할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 대위에 대한 기대는 소외 1 소유이던 이 사건 상가에 관하여 이 사건 근저당권이 설정된 후 물상보증인이던 소외 1로부터 전세권을 설정받을 때부터 발생한 것으로서 피고가 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 이전받기 전에 이미 발생하였고, 공동저당권에 관한 이해관계인 사이의 공평을 도모하고 공동저당물의 담보가치를 안배하기 위한 민법 제368조 제2항 의 취지에 따라 이와 같은 후순위 전세권자인 원고의 정당한 기대를 보호하기 위하여 선순위 근저당권자가 된 피고의 우선변제권을 그 기대의 범위에서 일부 제한하는 것인바, 피고가 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 변제함에 따라 이 사건 근저당권의 일부 포기로 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다고 하여 이와 달리 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나) 나아가 피고의 우선변제권이 제한되는 범위, 즉 원고가 도림신용협동조합을 대위할 수 있었던 범위에 관하여 본다.

민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 권리자의 선순위 공동저당권자에 대한 대위의 범위는 동시배당 시 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가로부터 배당받을 수 있는 금액 및 이시배당으로 인하여 동시배당의 경우와 비교하여 후순위 권리자의 배당액이 감소한 금액을 각 한도로 한다.

살피건대, 갑 제2, 10호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매 절차에서의 이 사건 상가 3층의 매각대금은 485,000,000원인 사실, 피고는 2013. 11. 및 12.경 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하면서 거래가액으로 합계 1,150,000,000원을 신고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원 상당으로 추인할 수 있고, 도림신용협동조합(피고)의 채권액은 550,000,000원이므로, 만약 이 사건 상가에 대하여 이 사건 근저당권에 기한 경매가 동시에 진행되었다면 이 사건 상가 3층의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되므로, 원고는 동시배당의 경우 이 사건 상가 3층의 경매대가로부터 도림신용협동조합의 후순위 권리자로서 전세금 230,000,000원 전액을 배당받을 수 있었다 할 것이다.

그렇다면 동시배당 시 도림신용협동조합의 채권에 대한 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원이고, 원고는 이 사건 상가 3층의 경매만이 진행됨으로써 동시배당의 경우와 비교하여 전세금 230,000,000원 전액을 배당받지 못하는 불이익을 입었으므로, 원고는 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 저당권을 230,000,000원의 범위에서 대위할 수 있었다 할 것이다.

다) 결국 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 230,000,000원의 범위에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 각 경정되어야 한다(이와 같이 원고의 제①주장이 이유 있어 원고의 청구를 인용하는 이상 원고의 제②주장에 대하여는 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.