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피고인
피고인 1외 7인
항소인
피고인들
검사
이대성(기소), 강윤진, 정원석(공판)
변호인
법무법인 이우스 담당 변호사 이병주 외 1인
주문
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2를 각 벌금 5,000,000원에, 피고인 3, 피고인 5를 각 벌금 500,000원에, 피고인 6을 벌금 1,000,000원에, 피고인 8을 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다.
피고인 4, 피고인 7의 항소를 각 기각한다.
원심 판결 범죄사실란 제4항 중 3행 ‘문화재수리기술자’를 ‘문화재수리기능자’로, 제8항 중 3행 ‘문화재수리기술자’를 ‘문화재수리기능자’로 각 경정한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8 주1) )
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7은 피고인 피고인 8에 실제로 고용된 것이지 문화재수리기술자 자격증을 대여하고 그 대가로 금원을 지급받은 것이 아니다.
나. 양형부당(피고인들)
원심의 형(피고인 1, 피고인 2 : 각 벌금 500만 원, 피고인 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 : 각 벌금 50만 원, 피고인 피고인 6, 피고인 7 : 각 벌금 100만 원, 피고인 8 : 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사가 항소심에서 원심판결 범죄사실 제1항 중 4행의 ‘2013. 12. 31.경까지’를 ‘2014. 6. 24.경까지’로, 7행의 ‘총 59,811,720원’을 ‘총 66,248,539원’으로, 범죄사실 제2항 중 4행의 ‘2013. 12. 31.경까지’를 ‘2015. 9. 7.경까지’로, 6행의 ‘총 26,916,580원’을 ‘총 65,344,260원’으로, 범죄사실 제5항 중 4행의 ‘2013. 12. 31.경까지’를 ‘2015. 9. 7.경까지’로, 6행의 ‘2013. 12.경까지’를 ‘2015. 9.경까지’로, 범죄사실 제6항 4행의 ‘2013. 12. 31.경까지’를 ‘2015. 9. 7.경까지’로, 범죄사실 제7항 중 4행의 ‘2013. 12. 31.경까지’를 ‘2015. 9. 7.경까지’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8 주2) 에 대한 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.
위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8의 사실오인 주장과 피고인 4, 피고인 7의 양형부당 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8의 사실오인 주장에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다.
① 근로계약이 체결된 이후에도 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7은 대부분 자신의 주거지에서 생활하였을 뿐만 아니라 회사 측의 지시나 규정에 의하여 출근한 바가 없고, 회사 역시 그 소속 근로자들에 해당하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7에 대하여 어떠한 업무상 지시나 지휘·감독을 하지 않았다.
② 피고인 1과 피고인 2는 2012년까지는 급여를 해당 연도 초경에 일괄 지급받았는데, 이는 통상의 근로관계에서 보여지는 급여지급 형태와는 상이하다.
③ 피고인 2의 경우 ○○○유적지(△△)환경정비공사의 현장대리인으로 지정되었음에도 불구하고 기능공에게 업무를 지시하는 등 현장대리인으로서의 역할을 수행하지 아니하였다.
④ 이 사건 공사를 총괄한 증인 공소외 1은 원심법정에서 ‘이 사건 공사현장에서 단청공사가 진행되었으나 단청기술자인 피고인 1, 피고인 2에게 일을 시키지 않았다’고 진술하였고, 수사기관에서는 ’문화재 수리업자 등록요건에는 기술자 4명, 기능공 6명이 포함되어야 하기 때문에 문화재기술자인 피고인 1, 피고인 2, 문화재기능공 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7로부터 등록수첩을 대여하고 대여료 명목으로 급여를 지급하였다. 피고인 1이 □□□ 현장으로 와서 피고인 1의 얼굴을 한번 보고 대여를 결정하였으며 실제로 근무한 적은 없다. 2012. 1.까지는 등록증 대여료를 줬는데, 2013.부터 기능공에 대한 4대 보험 가입이 필수적인 사항이 되면서 기능공에 대해서는 4대 보험을 가입해 주는 대신 별도로 대여료를 주지는 않았다‘는 취지로 진술하였다.
⑤ 피고인 7은 ‘자격증을 대여해주고 40만원 내지 50만원 정도 받다가 2013년부터는 4대보험을 가입해주는 조건으로 자격증을 대여하였고, 문화재 관련 일은 하지 않고 있으며 농사를 짓고 있다’는 취지로 진술하였다. 함께 기소된 피고인 4도 수사기관에서 ‘15년 전 쯤 일용직으로 공소외 1 밑에서 일했던 것을 제외하고 공소외 1의 직원으로 일한 적은 없고, 4대 보험만 유지시켜주는 조건으로 등록증을 대여하였다’는 취지로 진술하였고, 피고인 6 역시 수사기관에서 ‘공소외 1이 운영하는 피고인 8 공사업체에서 실제로 일한 사실이 없고, 현재 부산에 살고 있고 부산에서 일을 하기 때문에 이 사건 공사현장인 전라도에서 공사를 할 수는 없다’는 취지로 진술하였으며, 피고인 5도 수사기관에서 ‘공소외 1이 자격증을 놀리면 뭐하겠느냐, 4대 보험을 들어주는 조건으로 대여를 해달라고 하여 그렇게 하였다’는 취지로 진술하였다.
⑥ 문화재수리 등에 관한 법률은 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전 도모를 목적으로 제정된 법으로, 그에 따라 문화재수리업자는 일정한 기술능력, 자본금 및 시설 등의 자격요건을 갖추어 시·도지사에게 등록하여야 한다( 같은 법 제14조 , 같은 법 시행령 제12조 및 별표 7). 이러한 입법취지와 자격요건들을 종합하여 보면, 문화재 수리 공사를 수주하기 위하여 자격증을 보유한 기술자 또는 기능자와 사이에 실질적인 근로관계 없이 형식상의 근로관계를 설정하고 이로써 문화재수리업의 등록요건이나 문화재수리공사 수주에 있어 요구되는 조건을 보유한 것과 같은 외관을 작출하여 관할관청 등에 등록한 행위는 그 자체로 위 법에서 금지하는 자격증의 대여 및 사용행위에 해당한다고 해석함이 상당하다(또한 피고인이 들고 있는 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 , 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 은 이 사건 과 사례를 달리하는 것이므로 그 법리를 이 사건에 적용할 수 없는 것이다).
위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 8과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7 사이에 형성된 일응의 근로계약관계는 그 실질이 임금을 목적으로 한 종속관계라기보다는 문화재수리업 등록 요건 중 기술능력을 충족시키기 위한 자격증 대여관계에 불과하다고 봄이 타당하므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8의 사실오인 주장은 이유 없다.
4. 피고인 4, 피고인 7의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인들은 문화재수리 등에 관한 법률의 시행령에서 규정한 문화재수리업의 등록요건을 충족하기 위하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는데, 위 요건이 과중하다는 이유로 최근에 위 시행령이 개정된 점, 피고인 4는 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없고, 피고인 7은 초범인 점은 피고인들에게 유리한 정상이다.
반면에 다음과 같은 점은 불리한 정상이다. 피고인 4는 약 4년간, 피고인 7은 약 5년간 자격증을 대여하여 범행기간이 길다.
그 밖에 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하면, 피고인들에게 유리한 정상을 충분히 감안한다고 하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 피고인 4, 피고인 7의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 기각한다(다만 원심 판결 범죄사실란 제4항 중 3행 ‘문화재수리기술자’는 ‘문화재수리기능자’의 오기이고, 제8항 중 3행 ‘문화재수리기술자’는 ‘문화재수리기능자’의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항 에 의하여 직권으로 이를 각 경정한다). 한편, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 위 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 직권으로 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범 죄 사 실
1. 피고인 1
피고인은 문화재수리기술자이다.
문화재수리기술자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기술자 자격증을 대여하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 ◇◇군이 발주하여 피고인 8이 같은 군 ☆☆면에서 시공하는 전라□□□ 서문 복원공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 피고인 8 소속 공소외 1에게 2010. 1.경부터 2014. 6. 24.경까지 피고인 명의의 문화재수리기술자 자격증(단청)을 대여하고 그 대가로 총 66,248,539원을 지급받았다.
2. 피고인 2
피고인은 문화재수리기술자이다.
문화재수리기술자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기술자 자격증을 대여하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 1. 16.경부터 2015. 9. 7.경까지 이 사건 공사 현장에서 위 공소외 1에게 피고인 명의의 문화재수리기술자 자격증(단청)을 대여하고 그 대가로 총 65,344,260원을 지급받았다.
3. 피고인 3
피고인은 문화재수리기능자이다.
문화재수리기능자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기능자 자격증을 대여하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 1.경부터 2015. 9. 7.경까지 이 사건 공사 현장에서 위 공소외 1에게 피고인을 건강보험 등 4대 보험에 가입해 주는 조건으로 피고인 명의의 문화재수리기능자 자격증을 대여하였다.
4. 피고인 5
피고인은 문화재수리기능자이다.
문화재수리기능자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기능자 자격증을 대여하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 6. 29.경부터 2015. 9. 7.경까지 이 사건 공사 현장에서 위 공소외 1에게 피고인을 건강보험 등 4대 보험에 가입해 주는 조건으로 피고인 명의의 문화재수리기능자 자격증을 대여하였다.
5. 피고인 6
피고인은 문화재수리기능자이다.
문화재수리기능자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기능자 자격증을 대여하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 2009. 1.경부터 2015. 9. 7.경까지 이 사건 공사 현장에서 위 공소외 1에게, 2009. 1.경부터 2012. 12.경까지는 매년 100만원씩 합계 400만원을 지급받는 조건으로, 2013. 1.경부터 2015. 9.경까지는 피고인을 건강보험 등 4대 보험에 가입해 주는 조건으로 피고인 명의의 문화재수리기능자 자격증을 대여하였다.
6. 피고인 8
가. 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 사용인인 위 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다.
나. 피고인은 2012. 1.경부터 2013. 12. 31.경까지 이 사건 공사현장에서 피고인의 사용인인 위 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 문화재수리기능자인 공소외 2로부터 그의 문화재수리기능자 자격증을 대여받아 사용하고 그 대가로 공소외 2를 건강보험 등 4대 보험에 가입해 주었다.
다. 피고인은 2009. 11.경부터 2013. 12. 31.경까지 이 사건 공사현장에서 피고인의 사용인인 위 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 문화재수리기능자인 피고인 4로부터 그의 문화재수리기능자 자격증을 대여받아 사용하고 그 대가로 피고인 4를 건강보험 등 4대 보험에 가입해 주었다.
라. 피고인은 2009. 1.경부터 2013. 12. 31.경까지 이 사건 공사현장에서 피고인의 사용인인 위 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 문화재수리기능자인 피고인 7로부터 그의 문화재수리기능자 자격증을 대여받아 사용하고 그 대가로 2009. 1.경부터 2012. 12.경까지는 피고인 7에게 매년 50만 원씩 합계 200만 원을 지급하고, 2013. 1.경부터 2013. 12. 31.경까지는 피고인 7을 건강보험 등 4대 보험에 가입해 주었다.
증거의 요지
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 8의 각 일부 원심 법정진술, 피고인 3, 공소외 2, 피고인 5, 피고인 6의 각 원심 법정진술
1. 피고인 3, 공소외 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 1에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서
1. 피고인 1, 피고인 2, 공소외 2, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7 관련 각 거래내역, 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자 보유현황
1. 고용보험 가입여부 조회요청에 대한 회신, 수사 협조 의뢰에 대한 회신, 내사보고(주식회사 ▽▽건설에 등록된 문화재기술자 및 문화재기능자 명단첨부), 내사보고(문화재 기술자 피고인 2 등 12명에 대한 급여 지급내역서 첨부), 내사보고(주식회사 ▽▽건설에서 실제로 근무하는 문화재기술자 현황에 대하여), 내사보고(문화재 기술자 피고인 2 등 8명에 대한 통장거래내역서 첨부), 내사보고(주식회사 ▽▽건설 문화재 사업부 2014년 2015년 공사대장 목록표 첨부), 내사보고(피고인 8 법인통장 거래내역 첨부), 수사보고(근로 및 연봉계약서 첨부 보고), 수사보고(현장대리인 변경자료 등 첨부보고)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 구 문화재수리 등에 관한 법률(이하 2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2호 , 제10조 제3항 (문화재수리기술자 자격증 대여의 점, 벌금형 선택)
나. 피고인 2 : 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라 한다) 제58조 제3호 , 제10조 제3항 (문화재수리기술자 자격증 대여의 점, 벌금형 선택)
다. 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6 : 각 문화재수리법 제58조 제3호 , 제10조 제3항 , 제12조 (문화재수리기능자 자격증 대여의 점, 벌금형 선택)
다. 피고인 8 : 구 문화재수리 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되기 전의 것) 제61조 , 제59조 제2호 , 제10조 제3항 (피고인 1로부터 문화재수리기술자 자격증을 대여받아 사용한 점, 벌금형 선택), 문화재수리법 제61조 , 제58조 제3호 , 제10조 제3항 (피고인 2로부터 문화재수리기술자 자격증을 대여받아 사용한 점, 벌금형 선택), 각 문화재수리법 제61조 , 제58조 제3호 , 제10조 제3항 , 제12조 (피고인 3, 피고인 5, 피고인 6으로부터 문화재수리기능자 자격증을 대여받아 사용한 점, 벌금형 선택), 각 구 문화재수리 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되기 전의 것) 제61조 , 제59조 제2호 , 제10조 제3항 , 제12조 (공소외 2, 피고인 4, 피고인 7로부터 문화재수리기능자 자격증을 대여받아 사용한 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
피고인 8 : 형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조
1. 노역장유치
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6 : 형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항
1. 가납명령
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8 : 형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
피고인들은 문화재수리 등에 관한 법률의 시행령에서 규정한 문화재수리업의 등록요건을 충족하기 위하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는데, 등록요건이 과중하다는 이유로 최근 등록요건이 완화된 점, 피고인 1, 피고인 2는 초범인 점, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6은 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인들에게 유리한 정상이다.
반면에 아래와 같은 사정은 불리한 정상이다. 피고인들의 범행기간이 길다. 피고인 1, 피고인 2의 경우 이 사건 범행으로 취득한 이득액이 적지 않다. 피고인 8은 문화재수리기술자와 문화재수리기능자의 자격증을 대여받아 부정한 방법으로 종합문화재수리업자로 등록한 후 문화재수리업을 영위한 것으로 가벌성이 크다.
그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
주1) 피고인 4, 5, 6은 2015. 8. 27. 원심판결에 불복하여 양형부당을 항소 이유로 하는 항소장을 제출하였고, 이후 2015. 9. 21.에서 같은 달 24. 사이에 이 법원으로부터 항소사건에 대한 소송기록접수통지서를 송달받고도, 형사소송법 제361조의3 제1항에 정한 항소이유서 제출기간인 20일이 지난 2016. 5. 2.에야 ‘문화재수리기술자 자격증을 대여한 것이 아니다’는 취지의 사실오인 주장과 양형부당을 이유로 하는 항소이유서를 제출하였다. 위 사실오인 주장은 항소이유서에 기재된 항소이유가 아닐 뿐만 아니라, 항소이유서 제출기간이 훨씬 경과된 이후에 제기된 것으로서 적법한 항소이유로 볼 수 없다. 한편, 피고인 피고인 3,7은 70세 이상인 자로 피고인들의 국선변호인이 2015. 4. 18.에서 같은 달 19. 사이에 항소사건에 대한 소송기록접수통지서를 송달받았고, 그로부터 20일이 지나기 전인 2016. 5. 2. 피고인들의 사선변호인이 ‘문화재수리기술자 자격증을 대여한 것이 아니다’는 취지의 사실오인 주장과 양형부당을 이유로 하는 항소이유서를 제출하였으므로, 이러한 사실오인 주장은 적법하다.