01. 변제를 하지 않는다는 이유로 채권자가 채무자에게 불법행위를 한 경우에 과실상계의 성부

변제를 하지 않는다는 이유로 채권자가 채무자에게 불법행위를 하여 채무자가 손해배상을 청구한 경우에 특별한 사정이 없다면 채무자에게 불법행위를 유발케 한 과실이 있다고 볼 수 없다.

민법 제396조

신광정 소송대리인 변호사 박태성

피고 1 외1명

서울고등법원 1974.8.23. 선고 73나2096 판결

원심판결중 원고의 피고 1에게 대한 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

피고들의 상고는 모두 기각하고, 이 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

(가) 먼저 원고대리인의 상고이유를 본다.

원심은 이 사건에서 문제가 되어 있는 원고 허가명의의 경신여인숙은 원고와 그 부모 등 3사람이 공동경영한 것이며, 피고 1은 원고의 모친인 장음전에게 두번에 걸쳐서 430,200원을 대여하고 원고의 모친은 이 돈을 원고의 부친에게 주어서 위의 경신여인숙인 건물 4층을 증축한 사실을 인정하고 있다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 증거없이 사실을 인정하였거나 경험법칙에 위배한 허물 등 기타 채증법칙을 어긴 위법사유가 없다.

다음에 원심은 피고 1은 원고의 모친 장음전과 그의 권유로 그가 계주가 된 사설 계에 가입하는 등의 금전거래 중 신현덕 소유의 이 사건 3층 건물에 대한 은행부채를 청산하는데 필요하다는 명목으로 요청하는 돈 430,200원을 장음전에게 전후 양차에 걸쳐 대여한 바 있었는데 위 장음전이 변제의 자력이 없다는 이유로 위 채무의 변제를 지체하자 피고들이 위 장음전으로부터 정당한 방법으로 위 돈의 변제를 받을 수 없음을 알고 원고와 장음전, 신현덕 경영의 위 여인숙에 피고 2가족과 그 친정 모친 소외인 등을 숙박객으로 가장하여 투숙하게 한 다음 위 돈의 변제를 요구하고 그 돈의 변제를 받을 때까지 퇴거하지 아니할 뜻을 고하고 위 방실 등을 강점하여 왔던 사실이 인정되므로 위 여인숙의 경영자인 원고와 그 양친에게도 이 사건의 불법행위를 유발하게 한데 대한 과실이 있다고 할 것이라고 판시하고 있다. 그러나 다른 특별한 사정이 있다면 모르거니와 그렇지 아니한 위와 같은 사정하에서는 원고측에서 피고들의 이 사건 불법행위를 유발하게 한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 필경 원심은 이 점에 있어서 과실상계의 법리를 오해하였다 할 것이므로 원고의 상고는 필경 논지가 이유있게 된다.

(나) 피고들의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고들은 모두 원고의 승락없이 원고측이 경영하는 경신여인숙의 방실을 점거하였고, 피고들은 서로 공모하여 이러한 불법점유를 하였다는 것이다. 기록을 정사하면 이러한 사실인정은 적법하고, 피고들이 공동으로 불법행위를 하였으면 연대하여 그 손해배상책임을 부담할 것은 법리상 당연하다. 논지 이유없다.

이리하여 원심판결 중 원고의 피고 1에게 대한 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 그리고 피고들의 상고는 모두 기각하고 이 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.