제주지방법원 2008.3.18.선고 2007가단7668 판결

가. 원고는 박○훈에 대한 오토바이(ATV, all-terrain vehicle)대금 지급 채무를 담보 하기 위하여 2006. 3. 17. 박○훈의 요구에 따라 원고 소유의 별지 목록 기재 토지( 이 하 ' 이 사건 토지 '라 한다) 에 관하여 근저당권자 박○찬(박○훈의 동생이다), 채권최고 액 29,950,000원의 근저당권설정등기(이하 ' 이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐 주었다.

나. 그런데 원고가 계속해서 오토바이 대금을 지급하지 않았고, 이에 박○훈은 2006. 7. 19 . 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행되었

다. 이에 원고는 부동산중개업을 하는 강○에게 박○훈에 대한 채무 변제를 부탁하 였고, 강○은 박○훈이 운영하는 '제○○'에서 자신의 신용카드로 2006. 11. 13. 금 2,900만 원어치 물품을, 2006. 11. 30. 금 200만 원어치 물품을 각 매수한 것인 양 결 제하는 방법으로 원고의 박○훈에 대한 채무 3, 100만 원을 완제하였다.

라. 그 후 2006. 12. 8. 이 사건 토지에 관하여 2006. 12. 6.자 대위변제를 원인으로 피고 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 이전하는 부기등기(이하 '이 사건 근저당권이 전등기'라 한다 )가 경료되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 갑 3호증의 1, 2, 을 1호증, 을 7호증의 1 내 지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2 . 원고의 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 강○을 통해 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무를 모두 변제하여 근저당권자인 박○찬은 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 교부하였는 데, 강○이 위 서류를 소지함을 기화로 강○의 채권자인 피고 앞으로 이 사건 근저당 권이전등기를 경료하였는바, 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 강○이 원고를 위하여 신용카드로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무를 변제하였고, 피고가 강○의 신용카드대금을 결제하였는바, 피고가 실제에 있어서 원고의 채무를 대위변제한 것이므로 이 사건 근저당권이전등기는 유효하다고 다툰다.

나. 판단

(1) 쟁점의 정리

피고가 이 사건 근저당권이전등기를 경료하기 위해서는 변제자대위의 요건을 갖추어야 할 것이다. 그런데 강○은 별론으로 하고 피고는 원고의 피담보채무를 변제 할 정당한 이익이 있다고 볼 수 없어(민법 제481조 참조) 법정대위를 할 수 없고 임의 대위만을 할 수 있을 뿐이다. 임의대위의 경우에, 변제자에 의한 대위변제가 실제로 이 루어지고, 채권자의 승낙이 있어야만 변제자가 채권자의 담보권을 이전받을 수 있으므 로(민법 제480조 참조) 이 사건에 있어서 피고가 원고의 채무를 변제한 것으로 볼 수 있는지 여부, 박○훈 내지 박○찬이 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 이전에 대 하여 승낙하였는지 여부가 관건이 된다고 할 것이다 .

(2) 인정사실

갑 1호증, 갑 5호증의 5, 7, 11, 을 4호증, 을 7호증의 2 내지 4의 각 기재 에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 강○과 함께 2006. 11. 13. 박○훈에게 찾 아갔고, 그 자리에서 '원고의 친척'이라고 소개한1) 강○은 원고의 채무 변제를 위하여 자신의 신용카드로 금 2,900만 원을 결제한 사실, ② 박○훈은 같은 날 원고에게 영수 증( 을 4호증)을 작성해 주면서 피담보채무 잔액 200만 원을 추가로 지급받는 즉시 경 매를 취하하고 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 교부하기로 약정한 사실, ③ 박○훈은 2006. 11. 30 . 강○이 자신의 신용카드로 금 200만 원을 결제하자 강○에게 경매 취하와 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 위하여 인감증명 및 인감도 장을 건네준 사실이 인정된다 .

(3) 판단

( 가 ) 위 인정사실에 의하면, 박○훈 내지 박○찬으로서는 강○이 원고의 채 무를 대위변제한 것으로 생각하였다기 보다는(강○이 대위변제한 것으로 생각하였다면, 박○훈이 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 교부할 이유가 없다) 원고가 친척 인 강의도움을 받아 피담보채무를 변제한 것으로 생각하였다고 판단된다.

따라서 박○훈 내지 박○찬이 강○에 대하여 이 사건 근저당권의 이전에 대하여 승낙 한 바 없다고 할 것이다.

(나 ) 그리고 갑 4호증, 갑 5호증의 9, 15의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2006. 11. 경 부동산 중개업자 강○에게 좋은 땅을 매수해 줄 것을 부 탁하면서 금 4,000만 원을 송금하였을 뿐, 피고가 강의 위 신용카드대금 3,100만 원 을 결제한 적은 없다는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고의 박○훈에 대한 채무 변제와 아무런 관련이 없 다고 할 것이고, 박○훈 내지 박○찬이 원고의 채무 변제와 아무런 관련이 없는 피고 에 대하여 이 사건 근저당권의 이전을 승낙할 이유가 전혀 없다고 할 것이다( 이러한 점에 비추어 박○찬 명의의 대위변제증서( 을 6호증의 2)는 박○찬의 의사에 기하여 작 성된 것이라고 보기 어렵다 .

가정적으로 보건대, 피고가 강○의 신용카드대금을 결제한 바 있다고 하더라도, 피고 가 카드대금을 결제하기로 하였다는 점을 전혀 알지 못하는 박○훈 내지 박○찬이 피 고에 대하여 이 사건 근저당권의 이전을 승낙할 이유가 없다고 할 것이다.

(다 ) 따라서 피고는 변제자대위의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 피고 앞으로 경료된 이 사건 근저당권이전등기는 원인 없이 경료된 것이라 할 것이며, 앞서 인정한 바와 같이 피담보채무 금 3,100만 원이 완제된 이상 이 사건 근저당권설정등기 는 말소되어야 할 것이다.

(근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원 인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도 로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로( 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결), 이 사건 근저당권설정등기의 말소만을 명한다}

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.