(1) 교과용도서에 대한 검인정거부가 행정소송의 대상이 되는지 여부

(2) 교과용 도서의 검열제도를 규정한 교육법 제157조 가 헌법 제19조 에 위반되는지의 여부

(1) 문교부장관의 「검인정」은 검인정의 공고가 된 도서가 각급 학교의 교과용 도서로서 적합하다는 적격판정으로서 하나의 합격처분에 비유되는 행정처분이라고 볼 것이며 검인정신청을 한 도서에 대하여 검인정의 수정신청을 허용하지 아니한다는 의사표시를 하였거나 검인정의 공고에 그 도서명단이 누락된 경우에는 검인정결정을 묵시적으로 거부하는 의사표시로 볼 것이니 그 의사표시는 일종의 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다.

(2) 교과용 도서에 대한 검인정제도는 교과용으로 제작된 도서가 그 내용에 있어서 교육법이 정하는 교육목적과 그 목적달성을 위한 교육지침에 비추어 각급학교의 교과서로서 적합한 것인가의 여부를 가려 적합하다고 인정되는 것에 한하여 교과용 도서로 하려는데 있는 것이지 검인정 받지 아니한 도서의 출판자체를 금하는 것이 아니므로 교육법 157조는 헌법위반이 되지 아니한다.

행정소송법 제1조 , 교육법 제157조 , 헌법 제19조

1971.1.29. 선고 70마900 판결(판례카아드 9396호, 대법원판결집 19①행9 판결요지집 공연법시행령 제61조(1) 1572면)

원고 1외 1인

문교부장관

원고들의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

(일) 피고가 1967.9.1.자로 고등학교 교과용 도서검인정 신청심사에서,

(1) 원고 1의 접수번호 780호 영어 Ⅰ, 동 782호 영어 Ⅱ, 동 781호 영어작문, 문법에 대한

(2) 원고 2의 동 785호 미술 Ⅰ, 동 786호 미술 Ⅱ에 대한 각 불합격 검정결정을 취소한다.

(이) 예비적으로 피고가 원고들에 대하여 한 위와 같은 처분은 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 먼저, 피고는 본안전항변으로, 피고는 원고들의 인문계 고등학교 교과용 도서검인정 신청에 대하여, 단지 「검인정」이라는 행정처분을 소극적으로 거부하였을 뿐, 적극적으로 불합격 검정결정을 한 바도 없고 또 검인정이라는 이외에, 합격 또는 불합격의 처분은 할 수도 없는 것이므로, 아직 존재하지도 아니하는 행정처분의 취소를 구하는 이 사건의 소는 부적법 하다는 것이므로 살피건대, 교육법 제157조 , 교과용도서검인정령 제4조 , 제5조 및 제8조 의 규정을 종합하면 대학, 실업고등전문학교를 제외한 각 고등학교 교과용 도서는 문교부가 저작권을 가졌거나 또는 문교부의 검정 또는 승인을 받은 것에 한하도록 되어 있고, 위 교과용 도서의 검인정신청이 있으면, 문교부장관은 그가 위촉한 사열위원으로 하여금 그 교과용도로서의 적부를 사열하게 한후, 그 위원의 사열결과에 관한 의견을 들어 검인정을 하여 공고하도록 되어 있으므로, 위 문교부장관의 「검인정」은 검인정의 공고가 된 도서가 각 학교의 교과용도서로서 적합하다는 적격판정으로서, 하나의 합격처분에 비유되는 행정처분이라고 볼 것이며 위 검인정 신청을 한 도서에 대하여, 검인정의 수정신청을 허용하지 아니한다는 의사표시를 하였거나, 검인정의 공고에 그 도서명단이 누락된 경우에는 검인정 결정을 묵시적으로 거부하는 의사표시로 볼 것이니, 이러한 의사표시는 곧 검인정을 거부하는 이른바, 부적격이라는 행정처분을 한 것으로 보아야 할 것인 바, 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고들이 낸 청구취지에 기재된 각 도서에 대한 1968학년도 각 고등학교 교과용 도서검인정 신청에 대하여, 사열을 하고, 수정신청 부라는 통지를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 피고의 의사표시는 곧 검인정 결정을 거부한다는 행정처분이라고 봄이 마땅하고, 위 거부처분을 불합격처분이라는 이름을 붙여 그 취소를 구하는 이사건 소송은 적법할 것이니 취소의 대상이 되는 행정처분이 없다는 피고의 본안전항변은 이유없다.

2. 나아가 본안에 관하여 보건대, 피고가 원고들이 교과용 도서 저작 검인정령이 정하는 바에 따라 검인정 신청을 한 도서들에 대하여 청구취지에 기재된 바와 같은 검인정거부처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 원고들은,

(가) 원고들이 검인정 신청한 이 사건의 도서들은 학문, 예술의 자유속에 연쇄한 노고의 소산으로서, 이를 고등학교 교과용도서로서 널리 반포함은 헌법에 규정된 출판의 자유에 속하는 것인 바, 교육법 제157조 에는 각 학교의 교과용 도서에 대하여 헌법상 금지된 허가, 검열제도를 규정하고 동법으로 위임한 교과용 도서의 저작, 검인정령에는 교과용도서의 사열, 수정지시 또는 취소 및 위반자에 대한 벌칙까지 정하여 피고에게 교과용 도서의 출판에 대한 허가나 검열의 권한을 인정하고 있으니 위 법령은 학문의 자유권, 언론출판의 자유권에 관한 헌법의 규정에 위반된 것이므로, 이러한 법령을 근거로 한 원고들에 대한 이 시건의 처분은 위법하다고 주장하므로 보건대, 교윽법 제157조에는 "대학, 교육대학, 사범대학과 실업고등전문학교를 제외한 각 학교의 교과용 도서는, 문교부가 저작권을 가졌거나 검정 또는 승인한 것에 한 한다. 교과용도서의 저작, 검정, 인정에 관한 사항은 각령으로 정한다. 위 각령에는 위반자에 대하여 판, 인본의 몰수 또는‥‥‥벌칙을 규정할 수 있다."고 규정하고 있고, 위 법에 의하여 위임된 각령인 교과용도서저작, 검인정령의 각 규정을 종합하면, 문교부장관은 검인정신청을 한 교과용 도서에 대하여, 각 과목마다 위촉된 3명의 사열위원으로 하여금 문교부장관이 정하는 사열기준에 따라 교과서로서의 적부를 사열하게 하여 그들의 의견서를 제출받아 교과서로서 적당하다고 인정되는 것은, 검인정의 공고를 하도록 하고 검인정표시의 교과서의 출판은 검인정 받은 것에 한하게 하고 있는 바, 이와 같은 교과서용 도서에 대한 검인정의 제도를 규정한 위 법조들이 원고의 주장과 같이 헌법상 금지된 출판에 대한 허가 또는 검열에 해당하며 또 출판 및 학문의 자유를 침해하는 위헌의 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 헌법 제19조 에 규정된 학문의 자유란 연구 및 발표의 자유를 의미하는 것으로서, 위 검인정제도가 있다고 하여 그것만으로 학문의 연구 또는 발표의 자유가 제한된다고 볼 수는 없으며 헌법 제27조 제5항 에는 교육제도와 그 운영에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다고 규정하고 이 규정에 따라 교육법을 제정하여 같은법 제157조 에 교육제도의 운영에 관한 사항의 하나로서 교과용 도서에 관한 규정을 두고 있는 바, 위 규정의 취지는 교과용 도서는, 교육법이 정하는 바, 교육목적의 달성을 위하여 중요한 바탕이 되는 것이므로, 어떠한 도서가 교과용도서로서 적합한가의 여부를 가리는 것은 공공의 복리를 위하여 필요한 것이라고 할 것이며, 이 사건에서 문제된 교과용 도서에 대한 검인정의 제도도 앞에서 검인정령의 규정을 본 바와 같이 그 취지가 교과용으로 저작된 어떤 도서가 그 내용에 있어서 교육법이 정하는 교육의 목적과 그 목적달성을 위한 교육지침에 비추어 각급 학교의 교과서로서 적합한지의 여부를 가려 그것이 적합하다고 인정되는 것에 한하여 교과용 도서로 하려는데에 있는 것으로서 그것은 각 학교가 교과용 도서로서 사용할 수 있는 도서를 검인정받은 것에 한하려고 하는데 있는 것이지 검인정 받지 아니한 도서의 출판자체를 금하는 것이 아니므로 이것을 가지고 헌법이 금지하고 있는 출판의 허가 또는 검열의 제도에 해당한다고 볼 수는 없으며, 설사 이러한 제도로 인하여 교과용 도서출판의 자유가 제한되는 결과가 된다 하더라도 앞에서 본 바와 같이 위 교육법의 검인정에 관한 규정은 공공복리를 위하여 필요한 것이라 할 것이며, 그 규정으로 인하여 언론, 출판의 자유의 본질적 내용까지를 침해한다고는 볼 수 없으므로 위 교육법의 규정이나 같은 규정에 의하여 위임된 교과서용 도서저작, 검인정령중 검인정에 관한 규정이 헌법에 위반한다고는 볼 수 없으니 위 법령의 규정이 헌법에 위반됨을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 교과용 도서에 대한 검인정 자체는, 교과용 도서의 수량을 한정하거나 또는 이를 확정할 수 없는 것이고 다만 교과용 도서로서 객관적으로 타당여부를 검토함에 그친다고 할 것이며, 사소한 흠결에 대하여는 몇번이고 수정지시를 내려 교과과정에 알맞게 저작토록 하여야 함에도 불구하고, 피고는 단기간에 다량의 검인정 신청도서를 제대로 검토함이 없이 사열위원에게 적부, 가부의 판단이 아닌 평점을 붙여 멋대로 작성한 사열기준표에 의하여 일정한 평정미달이라는 불합리한 구실로 원고들의 이사건 검인정신청을 불합격 판정하였으니 위법하다고 주장하므로 보건대, 위 검인정령 제5조의 규정에 의하면 사열위원은 매 교과목에 3인 내지 5인으로 하게 되어 있고, 사열기준은 문교부장관이 정하도록 되어 있는 바, 그 사열기준은 일종의 문교부의 내규로서 그 기준을 어떻게 정하느냐 하는 문제는 전혀 피고의 자유재량에 속하는 것이며 또 교과용 도서로서 검인정 신청된 어느 도서가 위 사열기준에 적합한가의 여부의 평가는, 오직 사열위원의 자유로운 판단에 속하는 것으로서 사열위원의 구성이 위 법령에 위배되었거나 각 사열위원의 판단한 평점의 계산에 있어 착오가 있은 경우라면 몰라도 위 사열기준이나 그에 의한 적부의 판단은 그 자체만으로서는 행정소송의 대상이 될 수는 없는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 5호증(검인정사열 및 집계표), 동 제6호증(도서검인정)의 각 기재를 종합하여 보면 피고는 이 사건의 검인정을 함에 있어 교육법, 같은법 시행령, 교육과정, 검인정교과용 도서집필상의 유의점, 기타 교과서로서 갖추어야 할 요건등을 바탕으로 그 사열기준을 첫째로, 교육의 목적이나 지침, 해당과목의 지도목적, 국시, 국가정책, 교육적 건전성등 모든 교과서에 반드시 갖추어야 할 것으로 요구되는 절대조건 4개 항목에 두어 항목별로 적부를 판단하되 그중 어느 하나라도 부적일 경우에는 교과용도서로서 부적당한 것으로 하고 다음에 교과서로서 필요한 필요조건으로 모든 교과목에 공통적인 것과 교과목별 특수적인 것을 합한 20개항목을 정하여 A,B,C,D,E 5개 단계로 평가(5,4,3,2,1의 평점을 부여)하게 하여 이를 점수로 환산 계산하여 사열결과 평점이 70점이상으로 위 당해 과목의 평균점 이상을 득점한 것을 "적"으로 하고 동일 항목에 대하여 사열위원 과반수가 D로 평점한 항목이 둘 이상인 경우와 과반수 사열위원이 동일 항목에 D 또는 D,E로 평점한 항목이 있는 것으로서 표절이 심한 것은 결격으로 하는 사정원칙을 정하였던 사실과 이 사건의 도서에 관하여 피고는 각각 3명의 사열위원을 위촉하여 그 위원들의 사열결과, 위 사열기준이 되는 평점을 얻지 못하여 사열위원의 의견에 따라 이 사건의 도서에 대하여 수정신청 "부"의 처분을 하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 이에 어긋나는 다른 증거없으며 그밖에 이 사건의 각 도서를 사열함에 있어 수량을 확정 또는 한정하였거나 사열위원의 구성이나 사열과정에 위법이 있었다고 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만아니라 또한 피고에게 교과용 도서로서 부적합하다고 판정된 도서를 몇번이고 수정 신청케 하여 검인정하여 주어야 할 의무가 있다고 볼 아무런 근거도 없으므로 결국 원고들의 위 주장도 받아들일 것이 되지 못한다.

3. 따라서 피고가 한 이사건 처분이 위헌 내지는 위법임을 전제로 그 취소 또는 무효확인을 구하는 원고들의 이건 본청구 및 예비적청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.