서울행정법원 2020.7.10. 선고 2019구합69803 판결

다. 피고는 2018. 12. 5. 원고가 직업안정법 제25조, 직업안정법 시행령 제28조 제1 호를 위반하여 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고들을 게재하였다는 이유로 직업안정법 제36조 등에 따라 원고에게 사업정지 2개월 처분(2018. 12. 19.부터 2019. 2. 18.까지, 이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 2018. 12. 12. 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 2019. 6. 18. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 17호증, 을 제1 내지 3, 7 내지 11, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장 요지

1) 처분사유 부존재3) 이 사건 광고들 중 업소명 'D', 'G'의 경우에는 원고가 테스트 목적으로 임의로 게시하였다가 미처 삭제하지 않아 방치되었던 게시물일 뿐 실제 구인광고에 해당하지 않고, 업소명 'J'의 경우 구인자의 전화번호가 제대로 기재되어 있지 않아 구직자가 구인자에게 연락하거나 구인자의 정보를 확인할 방법이 전혀 존재하지 않는바, 이로 인해 구직자에게 어떠한 위험이 발생하거나 구직 안정성을 침해할 가능성이 없다. 따라

서 원고가 이 사건 광고들을 게재한 것은 직업안정법 시행령 제28조 제1호 위반에 해당하지 않으므로 처분사유가 존재하지 않는다.

2) 재량권 일탈·남용

직업안정법 제36조 제1항의 사업정지 처분은 '공익을 해칠 우려가 있는 경우'에만 부과할 수 있는데, 원고가 평소 구인자 신원 확인에 많은 노력을 기울이며 본인인 증절차 등 다양한 조치를 취한 점, 원고는 구인자가 게재한 업체정보 등의 진위를 확인할 권한이나 의무가 없고, 이 사건 광고들은 원고가 단순한 업무상 착오로 인해 결과적으로 사실과 다른 구인광고를 게시하게 된 것에 불과한 점 등을 고려하면, 원고의 위반행위로 인하여 침해되는 공익보다 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 훨씬 크므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 처분사유 존재 여부

가) 직업안정법의 일차적인 목적은 근로자 개인에 대한 취업기회의 제공과 직업의 안정으로(제1조), 위 목적달성을 위한 기본적인 전제조건은 근로자의 자유로운 의사에 의한 직업선택의 보장과 소개 정보제공 대상직업의 적법성이라고 할 수 있다(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2004헌바29 전원재판부 결정 등 참조).

직업안정법 제2조의2는 '직업소개'(제2, 4, 5호)와 구별되는 개념으로서 컴퓨터통신 등으로 구인·구직 정보 등 직업정보를 제공하는 '직업정보제공사업'(제8호)을 정의하고 있는데, 고용노동부예규인 직업정보제공사업 신고업무 처리 규정 제3조 제1항은 위 각 정의에 관하여 "직업소개사업은 특정의 구인자와 구직자를 직접 연결하여 고용계약의 성립을 알선하는 것인 반면, 직업정보제공사업은 불특정다수의 잠재적 구인자와 구직자에게 직업정보를 제공하여 구인·구직자가 스스로 구인 또는 구직 하도록 하는 것을 말한다"고 하여 양자의 구별을 명확히 하는 규정을 두고 있다.

한편, 직업안정법 제25조는 직업정보제공사업을 하는 자가 준수하여야 할 사항으로 '구인자가 명단이 공개된 체불사업자인 경우 그 사실을 구직자가 알 수 있도록 게재할 것'(제1호), '최저임금에 미달하는 구인정보를 제공하지 아니할 것'(제2호), '그 밖에 대통령령으로 정하는 사항(제3호)을 열거하고 있고, 그 위임을 받은 직업안정법 시행령 제28조는 '구인자의 업체명(또는 성명)이 표시되어 있지 아니하거나 구인자의 연락처가 사서함 등으로 표시되어 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고를 게재하지 아니할 것'(제1호), '직업정보제공매체의 구인·구직의 광고에는 구인·구직자의 주소 또는 전화번호를 기재하고, 직업정보제공사업자의 주소 또는 전화번호는 기재하지 아니할 것'(제2호)을 규정하고 있으며, 그 밖에 직업정보제공사업자가 고용계약의 성립을 알선하는 것을 금지하거나 정보제공 대상직업의 적법성 등을 확보하기 위한 규정(제3 내지 6호)을 두고 있다. 그리고 직업안정법 제36조 제1항에 의하면 피고는 직업정보제공사업을 하는 자가 공익을 해칠 우려가 있는 경우로서 위와 같은 준수사항을 위반한 경우에는 사업을 정지하는 등의 처분을 할 수 있다.

위와 같은 직업안정법의 목적 및 각 규정의 문언, 체계 등을 종합하여 볼 때, 직업안정법 제25조, 직업안정법 시행령 제28조 제1호에서 직업정보제공사업자가 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고를 게재하는 것을 금지하는 취지는 성명불상자 등에 의한 부적법한 직업의 구인을 차단하여 정보제공 대상직업의 적법성을 확보하며, 구직자가 기본적인 구인자의 신원을 확인하고 정확한 직업정보를 인식할 수 있도록 하여 구직자에게 최소한의 구직안정성을 보장하기 위함이다.

나) 우선 이 사건 광고들 중 업소명 'D', 'G'의 구인광고에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 위 각 광고의 '업소명'란에는 'D', 'G'이, '성명'란에 'E', 'H'이라고 표시되어 있는데, 업소명 'D', 'G'은 통상적인 상호나 업체명이라고 보기 어렵고 'E', 'H' 역시 실명이라고 보기 어려우며 (원고도 위 각 업체 및 개인이 존재하지 않음은 인정하고 있다), 달리 신원이 확실한 구인자의 업체명이나 성명이 표시되어 있지 아니하다.

그러나 갑 제5 내지 9, 11, 15, 16호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 위 각 광고는 실제 구인자가 실존하는 직업정보를 제공한 것이 아니라, 원고가 이 사건 웹사이트에 사생활침해 등 방지용 전화연결 프로그램인 '0'를 도입하는 과정에서 위 프로그램의 테스트를 위해 가상의 직업 정보를 임의로 게재하였던 것으

로서, 다만 테스트가 완료된 이후까지 삭제되지 않은 채 방치되었던 것으로 보이는바, 이는 구인광고의 형식을 갖추고는 있으나 그 실질은 직업정보를 제공하는 구인광고에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

따라서 침익적 제재규정의 엄격해석 원칙에 비추어 볼 때, 원고가 위 각 광고를 게재한 것이 직업안정법 시행령 제28조 제1호에서 금지하는 '구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고의 게재'라고 볼 수 없고, 나아가 정보제공 대상직업의 적법성 확보나 구직자의 구직안정성 보장에 장애를 초래하는 등 어떠한 공익을 해칠 우려가 있다.고 보기도 어려우므로, 이 부분 각 광고에 관하여는 원고의 법 위반사실이 인정되지 않는다.

다) 다음으로 이 사건 광고들 중 업소명 'J'의 구인광고에 관하여 보건대, 위 인정 사실 및 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 웹사이트에 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고를 게재한 사실이 인정되고 이는 공익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 'J' 구인광고의 업체정보 '전화번호'란에는 존재하지 않음이 명백한 L이 표시되어 있는데, 이는 사실상 구인자의 전화번호가 표시되지 않은 것으로 볼 수 있다.

한편, 위 광고의 업체정보에는 'P'라는 구인자의 온라인 메신저 ID는 표시되어 있는 것으로 보이나 이는 신원을 확실히 할 수 있는 연락처라고 보기는 어렵다.

② 위 광고에는 업체 주소도 전혀 표시되어 있지 않으며, 다만 근무지역이 '해 외 마카오'로 표시되어 있을 뿐이다.

③ 구인자인 업소명 'J'은 이 사건 웹사이트에 가입하여 위 광고를 게재하였는바, 이는 앞서 'D', 'G'의 경우와 달리 특별한 사정이 없는 한 실제 구인광고의 효과를 의욕한 것이라고 보아야 하고, 다만 구인자의 업체 또는 성명, 전화번호 또는 주소는 밝히지 않고 'P'라는 온라인 메신저 ID만을 표시함으로써, 자신의 신원을 드러내지 않은 채 구직자의 연락을 유인한 것이라고 보인다.

④ 더구나 이 사건 웹사이트의 주요 정보제공 업종은 '룸싸롱', '주점', '바 (bar)', '요정, 다방', '마사지' 등으로 유흥업종이고 업소명 'J' 광고 역시 "티켓비용 전액 지원" 등과 같이 유흥업종을 암시하는 광고문구를 사용하고 있는바, 이러한 유흥업종의 경우 정체가 불분명한 구인광고가 구직자에게 연결될 수 있는 통로가 되어 성매매 등 부적법한 직업 정보를 제공할 수 있고, 여성구직자를 대상으로 한 범죄행위에 악용될 수도 있는 점까지 고려하면, 원고가 위 광고를 게재한 것은 정보제공 대상직업의 적법성 확보나 구직자의 구직 안정성 보장에 장애를 초래하는 행위이다.

라) 결국 업소명 'J'에 관하여는, 원고가 공익을 해칠 우려가 있는 경우로서 직업안정법 제25조, 직업안정법 시행령 제28조 제1호를 위반하여 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고를 게재하였다는 처분사유가 존재한다.

2) 재량권 일탈·남용 여부

가) 직업안정법 제36조 제1항 제3호, 제3항, 직업안정법 시행규칙 제42조 및 [별표2] 등 규정을 종합하여 보면, 피고는 직업안정법 제25조 제3호, 직업안정법 시행령 제28조 제1호의 위반행위, 즉 직업정보제공사업자가 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고를 게재한 경우 이에 대하여 사업정지 처분을 할 것인지 여부와 만일 사업정지 처분을 한다면 일정한 범위 안에서 사업정지 기간을 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다 할 것이나, 이러한 사업정지 처분의 재량행사에 있어 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다 (대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 직업정보제공사업자에 대한 사업정지 처분의 제재 기준을 정한 직업안정법 시행규칙 제42조 및 [별표2]는 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우 위반행위 횟수에 따라 사업정지 기간을 차등하도록 하고 있고, 직업안정법 제25조 위반의 경우에는 1차 위반 시 사업정지 1개월, 2차 위반 시 사업정지 2개월의 처분을 하도록 규정하고 있는데, 피고가 이 사건 처분에 앞서 2018. 10. 30. 원고에게 직업안정법 제25조 및 직업안정법 시행령 제28조 제1호 위반(이하 '1차 위반'이라 한다)을 이유로 사업정지 1개월 처분을 하였고, 이 사건 처분을 함에 있어 위 1차 위반이 사실이라는 전제에서 이 사건 광고들의 게재가 같은 위반행위에 관한 2차 위반에 해당한다고 보아 위 제재기준에 따라 원고의 사업정지 기간을 2개월로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 1차 위반에 관한 선행 처분에서 제시한 처분 사유는 '구인자의 업체명, 성명, 주소가 허위'라는 것으로, 각 해당 광고에 구인자의 업체명, 성명, 주소, 전화번호가 구체적으로 기재되어 있음에도 원고가 그 진위 여부를 확인하지 않은 것을 문제 삼은 것이었던 사실을 인정할 수 있다.

그런데 직업안정법 시행령 제28조 제1호는 '구인자의 업체명(또는 성명)이 표시되어 있지 아니하거나 구인자의 연락처가 사서함 등으로 표시되어 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고를 게재하지 아니할 것을 준수사항으로 정하고 있을 뿐 명시적으로 구인자의 신원 정보의 진위 여부를 확인할 것을 요구하고 있지는 않은바, 직업안정법이 앞서 본 바와 같이 직업소개사업과 직업정보제공사업을 구별하는 한편, 직업소개사업자와 근로자공급자에게는 '거짓 구인광고 금지' 의무를 부과하고(제34조) 이를 위반할 경우 형사처벌까지 받도록 하면서도(제47조 제6호), 직업정보제공사업자에 대하여는 '거짓 구인광고 금지' 의무를 명시적으로 부과하고 있지 않은 점 등 법 규정들을 종합하여 보면, 직업정보제공사업자로서는 구인자의 업체명(또는 성명) 및 전화번호가 표시된 구인광고를 게재하면 직업안정법 시행령 제28조 제1호를 준수하였다고 보아야 하고, 그 표시 정보의 진위를 확인하지 않은 결과 허위 정보가 표시되었다. 하여 이를 법 위반행위로 볼 수는 없다.

다) 앞서 본 직업안정법 시행규칙의 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 재량준칙이라 할 것이고, 대외적으로 법원을 기속하는 법규적 효력은 없는 것이다. 물론 재량준칙이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 특별할 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하는 것이지만(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 참조), 위반행위의 횟수에 따라 처분의 내용을 달리하도록 규정하고 있는 처분기준을 적용한 이 사건 처분에 있어 1차 위반과 관련한 선행 처분이 존재한다 할지라도 이 사건 처분의 재량권의 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서는 반드시 이 법원이 선행 처분에 기속되어 반드시 1차 위반행위의 존재를 전제로 판단하여야 하는 것은 아니다. 이 사건에서 위에서 본 바와 같은 이유로 1차 위반 사실의 존재를 선뜻 인정하기 어려운 이상 이 사건 광고들의 게재가 2차 위반에 해당하는 것으로 보아 사업정지 2개월을 명한 이 사건 처분은 그 전제되는 사실을 오인하여 재량권을 행사하여 위법하다원고는 1차 위반행위에 관한 피고의 처분에 대하여도 취소를 구하는 항고소송을 제기하였고 해당 사건의 1심 법원은 위와 같은 이유로 처분사유가 존재하지 않는다고 보아 원고 청구를 인용하 였으며(서울행정법원 2019구합68947 사건) 이에 피고가 항소를 제기한 상태이다.

3) 소결론

이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.