별지1 원고 목록 기재와 같다 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 송해익)

원고 23 (원고들 소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 송해익)

경기도 외 5인 (소송대리인 법무법인 신우 외 1인)

2013. 11. 1.

수원지방법원 2012. 8. 31. 선고 2010가합24001, 2011가합9597(병합) 판결

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고들은 별지2 각 해당 인용목록의 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)원금’란 기재 각 금원에 대하여 각 2010. 9. 1.부터 2014. 1. 10.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

나. 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 각자 부담한다.

3. 제 1 의 가 항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

피고들은 별지3 각 해당 청구취지목록의 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(5)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(3)원금’란 기재 각 금원에 대하여 2010. 9. 1.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고 23을 제외한 나머지 원고들

제1심 판결 가운데 ‘원고 23을 제외한 나머지 원고들’에 대한 부분 중 아래에서 각 지급을 명하는 금원에 해당하는 ‘원고 23을 제외한 나머지 원고들’ 패소부분을 각 취소한다. 피고들은 별지4 각 해당 항소취지목록의 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(5)항소 금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2010. 9. 1.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

나. 피고들

제1심 판결 중 각 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 1 내지 4, 갑 3호증의 1, 2, 갑 4호증, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증의 1 내지 5, 갑 7호증의 1 내지 6, 갑 12호증의 1 내지 8, 갑 13호증의 1, 2, 갑 14호증, 갑 15호증, 갑 16호증, 갑 17호증, 갑 18호증, 갑 29호증의 1, 2, 3, 갑 30호증의 1 내지 27, 을 1호증, 을 2호증, 을 3호증의 1 내지 8, 을 6호증, 을 7호증, 을 8호증의 1, 2, 을 9호증의 1, 2, 을 10호증의 1, 2, 을 11호증의 1, 2, 을 12호증의 1, 2, 을 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고들은 피고들 관내의 각 소방서에 소속되어 외근 근무를 담당하는 현직 또는 전직 소방공무원들로서, 출·퇴근시간 내의 근무를 원칙으로 하는 일반직공무원(일반대상자)과는 달리 화재·재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 성격상 초과근무가 제도화되어 있는 이른바 ‘현업대상자’로 분류된다.

나. 외근 소방공무원은 2교대제 또는 3교대제로 근무한다. ① 2교대제 근무자들은 2개조로 나누어 1일은 24시간 근무하고, 1일은 휴식하는 형태(2일에 24시간 근무)로, ② 3교대제 근무자들은 3개조로 나누어 1일은 09:00부터 18:00까지 주간근무를 한 뒤 퇴근하고, 1일은 18:00부터 다음날 09:00까지 야간근무를 하고, 1일은 야간근무 후 09:00 퇴근하여 휴식을 취하는 형태(3일에 24시간 근무)로 각 근무한다.

다. ‘지방공무원 복무규정’에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간은 약 173시간인데, 외근 소방공무원들은 위와 같은 근무형태에 따라 2교대제 근무 시 매달 약 360시간(= 24시간 × 30일/2)을 근무하고, 3교대제 근무 시 매달 약 240시간(= 24시간 × 30일/3)을 근무하며, 야간 또는 휴일에도 근무하여야 한다.

라. ‘구 지방공무원수당 등에 관한 규정’(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수당규정’이라 한다) 제15조 내지 제17조 는 ‘공무원에게는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당·야간근무수당·휴일근무수당(이하 통틀어 ’초과근무수당‘이라 한다)을 지급한다.’라고 규정하고 있다. 피고들은 그 동안 위 규정의 의미를 ‘실제로 책정·계상된 예산의 범위 안에서’ 초과근무수당을 지급하면 되는 것으로 해석하여, 행정안전부장관(현재는 ‘안전행정부장관’)이 제정한 ‘구 지방공무원보수업무 등 처리지침’(2010. 1. 22. 행정안전부 예규 제297호로 개정되기 전의 것, 이하 그 중 ‘제4장 Ⅵ. 초과근무수당 등’ 부분을 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 근거로 각자 초과근무수당 지급기준을 정하여[피고들은 각자의 사정에 따라 수당이 지급되는 초과근무시간의 상한을 월간 32시간·40시간·60시간·62시간·75시간·85시간·120시간 등으로 한정하였는데(그 내용은 피고별로 상이함. 다만 각 초과근무수당 단가는 소방공무원 계급별로 동일함), 이는 월별로 달랐고 조례나 규칙에 정해진 것은 아니었다] 원고들에게 실제의 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급해왔다.

마. 한편 피고들은 2005년경부터 ‘소방공무원 복무규정’에 근거하여 2교대제 근무를 하는 소방공무원들에게 순번을 정하여 2개월에 3회 휴무하도록 하는 순번휴무제를 실시하고 있다.

바. 이 사건 소는 당초 민사소송으로 제기되어 수원지방법원 민사합의부에서 제1심이 진행되었는데, 피고 서울특별시, 울산광역시, 충청북도, 부산광역시, 강원도는 제1심 법원 변론기일에 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하였다. ‘원고 23을 제외한 나머지 원고들’ 및 피고들의 항소에 의하여 이 사건은 당초 이 법원 2012나77695, 2012나77701(병합)호 로 민사부에 배당되었다가, 2013. 3. 7. 행정부로 재배당되었다.

2. 관할에 관한 판단

가. 관련 법리

행정소송법 제3조 제2호 는 행정소송 중 당사자소송에 관하여 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’이라고 규정하고 있다. 이 중 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계’는 처분등에 의하여 발생·변경·소멸된 법률관계를, ‘그 밖에 공법상의 법률관계’는 처분등을 원인으로 하지 않은 공법이 규율하는 법률관계를 의미한다. 민사소송과 당사자소송은 양자 모두 당사자의 대등한 존재를 전제로 하고, 공권력 행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서는 동일하다. 그러나 당사자소송은 그 대상인 법률관계가 공법상의 법률관계인데 반하여, 민사소송은 사법상의 법률관계를 그 대상으로 하는 점에서 구별된다.

그리고 당사자소송의 재판관할에 관하여는 취소소송에 관한 규정이 준용된다( 행정소송법 제40조 ). 그러므로 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 보통재판적이 있게 되나, 당사자소송은 항고소송의 경우와는 달리 국가·공공단체 기타 권리주체를 피고로 하는 것으로, 국가나 공공단체가 피고인 때에는 당해 소송과 구체적인 관계가 있는 관계 행정청 소재지를 피고의 소재지로 의제하여 그 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원이 보통재판적을 가지도록 하고 있다( 행정소송법 제40조 단서).

행정법원이 설치된 서울에서는 행정법원만이 행정사건을 관할할 수 있고, 행정법원이 아닌 일반법원은 본원이라 하더라도 행정사건을 관할할 수 없다. 그리고 행정법원이 설치되지 아니한 ‘서울을 제외한 나머지 지역’에서는 행정법원의 역할을 할 수 있는 지방법원 본원이 행정사건을 관할한다( ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조 에 의하여 춘천지방법원 강릉지원의 경우에는 예외적으로 행정사건을 관할한다).

다만 행정소송법 제9조 나 제40조 에 항고소송이나 당사자소송의 토지관할에 관하여 이를 전속관할로 하는 명문의 규정이 없는 이상 이들 소송의 토지관할을 전속관할이라 할 수 없으므로( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누18655 판결 ), 당사자의 합의에 의한 ‘합의관할’이나 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술함으로 인한 변론관할도 생긴다.

나. 이 사건 소송의 성격 및 관할법원

지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 관계, 즉 지방소방공무원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 구 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제4항 , 제45조 제1항 이 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 수당규정 제15조 내지 제17조 가 초과근무수당의 지급 대상, 시간당 지급 액수, 근무시간의 한도, 근무시간의 산정 방식에 관하여 구체적이고 직접적인 규정을 두고 있는 등 관계 법령의 내용, 형식 및 체제 등을 종합하여 보면, 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고 법령에 규정된 수당의 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다고 할 것이므로, 지방소방공무원인 원고들이 소속 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 청구에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호 에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결 참조).

따라서 이 사건 소송은 행정소송법상의 당사자소송으로서 행정법원의 전속관할에 속하므로, 제1심 관할법원은 각각 피고 경기도의 소재지를 관할하는 수원지방법원, 피고 서울특별시의 소재지를 관할하는 서울행정법원, 피고 울산광역시의 소재지를 관할하는 울산지방법원, 피고 충청북도의 소재지를 관할하는 청주지방법원, 피고 부산광역시의 소재지를 관할하는 부산지방법원, 피고 강원도의 소재지를 관할하는 춘천지방법원이 된다[ 행정소송법 제40조 , 제9조 제1항 , 법원조직법(1994. 7. 27.) 부칙 제2조].

다. 별지2 인용1목록 기재 원고들과 피고 경기도 부분에 관한 판단

지방법원 본원의 행정부가 처리할 사건을 같은 법원 민사부가 처리하였다는 것은 사건부호를 행정사건 부호(구합)가 아닌 민사사건 부호(가합)로 붙이고, 판결 표제에 행정부가 아닌 민사부를 기재하였다는 것이 되는데, 사건부호는 법원 내부적 사건처리의 방식에 불과하고, 또 행정소송법이나 민사소송법상 재판부 표시를 필요적 기재사항으로 하고 있지도 않을 뿐만 아니라( 민사소송법 208조 ), 이 사건 기록에 의하면 제1심의 소송절차에 행정소송법에 특유한 절차를 거치지 않은 위법도 없으므로 제1심 소송에 관할과 관련된 절차상 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 이 사건 소송 중 ‘별지1 인용1목록 기재 원고들과 피고 경기도 부분’은 이 법원의 일반 행정사건으로 처리될 수 있다.

라. 나머지 원고들과 피고들 부분에 관한 판단

행정사건을 관할하는 수원지방법원 합의부는 이 사건 소송 중 위 ‘나머지 원고들과 피고들 부분’에 관하여는 토지관할이 없으나, 앞서 본 바와 같이 위 ‘나머지 피고들’이 제1심 법원 변론기일에 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하였으므로 변론관할이 발생하여 관할위반의 문제는 발생하지 않는다. 따라서 이 사건 소송 중 위 ‘나머지 원고들과 피고들 부분’도 관할과 관련한 위법이 없으므로 이 법원의 일반 행정사건으로 처리될 수 있다[피고 울산광역시, 충청북도, 부산광역시, 강원도는 당심에 이르러 관할위반을 주장하나, 행정소송의 토지관할이 임의관할인 이상 항소심에서는 제1심 법원의 관할위반을 주장할 수 없으므로( 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제411조 본문) 항소심인 이 법원에서는 관할위반의 문제가 발생하지 않고, 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다].

3. 본안에 관한 판단

가. 이 사건의 쟁점 등

공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조 제1항 제1호 소정의 근로자이므로 그 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되나, 지방공무원의 초과근무수당에 대하여는 ‘지방공무원 보수규정’ 및 수당규정 등에서 특별한 규정을 두고 있으므로, 피고들의 원고들에 대한 이 사건 초과근무수당의 지급의무 및 그 범위 등에 관하여는 ‘지방공무원 보수규정’ 및 수당규정 등에 따라야 한다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조).

원고들은 별지3 각 해당 청구취지목록의 청구 기간에 관하여 피고들로부터 ‘실제 초과근무시간 전체에 대한 초과근무수당’을 지급받았어야 한다고 주장하면서, 거기서 ‘이미 지급받은 초과근무수당’을 뺀 차액 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하므로(원고 8, 원고 10, 원고 11, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 21, 원고 23은 각 소속이 변경된 바 있어, 각 두 피고를 상대로 소를 제기하였다), 다음과 같은 사항들이 이 사건의 쟁점이다.

1) 수당규정 제15조 내지 제17조 가 정한 ‘예산의 범위 안에서’의 의미와 관련하여, 이를 ① ‘실제로 책정·계상된 예산의 범위 안에서 초과근무수당을 지급하면 되는 것’으로 해석할지, 아니면 ② ‘예산이 계상되어 있으면 실제 초과근무시간 전체에 대한 초과근무수당을 지급하는 것’으로 해석할지.

2) 수당규정의 위임에 의하여 제정된 이 사건 지침이 ① 법규성을 갖지 않는 것인지, 아니면 ② ‘대외적인 구속력이 있는 법규명령’에 해당하는지.

3) 피고 서울특별시의 경우 ① 2007. 1. 1.부터 총액인건비제를 운영하였으므로 수당규정 제22조 에 의거하여 소속 소방공무원들에게 수당규정 제15조 내지 제17조 및 이 사건 지침에서 정한 금액에 미달하는 초과근무수당을 지급할 수 있는지, 아니면 ② 그 이후에도 종전과 같이 수당규정 제15조 내지 제17조 및 이 사건 지침에서 정한 초과근무수당을 지급하여야 하는지.

4) 위 1) 항 내지 3) 항의 각 쟁점에 대하여 각 ②항의 견해를 취한다면 원고들에게 미지급된 초과근무수당에 대한 계산식은 아래와 같게 되는바, 이 경우 ‘실제 총 근무시간(월간)’ 등 각 항목별 계산방법(특히 당사자 사이에 견해 차이가 있는 부분).

나. 관계 법령 등

별지5 ‘관계 법령 등’ 기재와 같다.

다. 쟁점별 판단

1) ‘예산의 범위 안에서’의 의미

앞서 본 바와 같이 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근무시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니며( 대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 , 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 등 참조), 초과근무수당 청구권은 해당 근무 그 자체에 의하여 발생하는 것이지 예산의 책정·편성 행위에 의하여 정해지는 것이 아니므로, ‘지방공무원 보수규정’과 수당규정이 ‘예산의 범위 안에서’ 초과근무에 관한 수당을 지급한다고 규정한 것은 ‘실제로 책정·계상된 예산의 범위 안에서’를 의미하는 것이 아니라 ‘예산이 계상되어 있으면 지급한다.’라는 의미로 보아야 한다.

2) 이 사건 지침의 법규성 인정 여부

가) 당사자의 주장

(1) 원고들의 주장

이 사건 지침 중 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한하고 있는 부분은 상위법령의 위임범위를 벗어나 법규성이 없고 무효이므로, 원고들이 휴일에 근무한 경우에는 시간외근무수당과 휴일근무수당을 각각 지급하여야 한다.

(2) 피고들의 주장

수당규정 제15조 제6항 , 제17조 제3항 은 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있다. 이러한 위임에 따라 초과근무수당의 지급기준을 구체화하기 위하여 행정안전부장관이 정한 이 사건 지침은 수당규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가지게 되는 것이다.

나) 관련 법리

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다[ 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759(병합) 판결 등 참조]. 즉 법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다( 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정 , 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌라2 결정 참조).

다) 판단

위 나) 항의 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 관계 법령 등을 종합적으로 검토하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 행정안전부 예규인 이 사건 지침 중 시간외근무수당 및 휴일근무수당에 관하여 정하고 있는 부분은 대통령령인 수당규정 제15조 제6항 및 제17조 제3항 으로부터 위임을 받아 제정된 것으로서, 위 규정들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지므로, 피고들은 이 사건 지침에서 정한 구체적 지급기준에 따라 초과근무수당을 지급할 의무가 있다.

(1) 수당규정의 위임

수당규정 제15조 내지 제17조 에서는 지방공무원이 근무시간 외 근무하거나, 야간 또는 휴일근무를 하는 경우 시간외근무수당·야간근무수당·휴일근무수당을 각 지급할 것을 규정하면서 제15조 제6항 에서는 시간외근무수당의 지급기준 등에 관하여 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하고, 제17조 제3항 에서는 휴일근무수당의 지급방법 등에 관하여 행정안전부장관이 정하도록 각 위임하고 있다.

따라서 대통령령인 수당규정이 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급방법 등에 관하여 행정안전부장관에게 그 구체적인 내용을 정할 수 있는 권한을 위임하고 있고(행정의 역할이 커지고 복잡·다기해진 현대 복지국가에서는 시기 및 장소에 따라 변하는 다양한 행정 수요에 탄력적으로 대응하기 위하여 이러한 권한 위임이 불가피하고, 관련 법령의 내용 및 체계에 비추어 행정안전부장관이 이 사건 지침으로 정할 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있으므로, 이러한 권한 위임을 가리켜 헌법상 법치국가원리의 내용인 명확성의 원칙, 법치행정의 원칙, 포괄위임금지의 원칙에 위배된 것으로 볼 수는 없다), 행정안전부장관이 수당규정의 위임에 따라 행정안전부 예규의 형식으로 위임받은 내용을 구체적으로 정하고 있는 이상, 이 사건 지침은 수당규정과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다.

다만 이 사건 지침이 수당규정으로부터 초과근무수당의 구체적인 내용 설정에 관하여 위임을 받았다고 하더라도, 당해 법령의 ‘위임 한계를 벗어나지 않는 경우’에 한하여 수당규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 되는 것이므로, 이하 위임의 한계를 벗어났는지 여부에 관하여 살펴본다.

(2) 이 사건 지침 중 ‘시간외근무수당’에 관한 부분은 수당규정의 위임의 한계를 벗어나지 않았다.

(가) 이 사건 지침 중 시간외근무수당에 관하여 규정하고 있는 제1항의 ‘가. 지급대상’, ‘나. 지급액’은 수당규정의 내용을 그대로 되풀이하거나 이를 구체화한 것에 불과하여 위임의 한계에 벗어났다고 볼 수 없다.

(나) 위 제1항의 ‘다. 인정범위’ 가운데 원고들에 대하여 적용되는 ‘(2) 현업대상자’ 항목에 관하여 보면, 수당규정 제15조 제6항 은 시간외근무수당의 지급방법 뿐만 아니라 ‘지급기준’에 대하여도 행정안전부장관에게 위임하고 있고, 이는 절차적 사항만을 위임한 것에 불과하다고 볼 수는 없으므로( 수당규정 제15조 제2항 에서는 시간외근무수당의 할증률에 관하여 “지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우에는 226분의 1의 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있다.”라고 규정함으로써 수당청구권의 내용에 관하여도 얼마든지 하위 법규에 위임할 수 있음을 명시적으로 규정하고 있다), 행정안전부장관은 이 사건 지침에서 시간외근무수당의 지급방법 등 절차에 관한 사항뿐만 아니라, 위임받은 범위 내에서 수당청구권을 형성하는 실질적인 내용까지 규정할 수 있다고 봄이 상당하다.

다만 수당규정으로부터 위임이 있다고 할지라도 시간외근무수당 지급기준의 구체적인 내용이 위임의 한계를 일탈하여서는 아니 되는바, 이 사건 지침 중 위임의 한계와 관련하여 그 효력이 문제가 되는 부분에 관하여 구체적으로 본다.

① ‘시간외근무수당 인정범위’ 중 “월 지급시간 : 예산의 범위 내” 부분

이 부분 규정은 위임의 근거가 되는 수당규정 제15조 제1항 의 내용과 동일하다. 또한 초과근무수당 청구권은 해당 근무 그 자체에 의하여 발생하는 것이지 예산의 책정·편성 행위에 의하여 정해지는 것이 아니므로, ‘예산의 범위 내’의 의미를 ‘실제로 책정·계상된 예산의 범위 안에서’가 아니라 ‘예산이 계상되어 있으면 지급한다.’라는 의미로 새기는 이상 현업대상자의 초과근무수당 청구권을 침해한다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 참조). 따라서 이 부분 규정은 위임의 한계를 준수하여 유효하다.

② ‘시간외근무수당 인정범위’의 ‘지급시간수의 계산’ 중 “1일 1시간 이상 시간외근무를 한 경우로 하되, 근무시간은 매시간 단위로 계산하여야 하며, 1시간 미만은 산입하지 아니한다.”라는 부분

이 부분 규정의 취지는 업무의 관행상 조기출근을 하더라도 정식 업무개시시각 이전에는 실제로 업무를 수행하지 않는 경우가 많고, 또 정식의 퇴근시간 이후에도 시간외근무를 시작하기까지에는 실제로 업무를 수행하지 않는 어느 정도의 시간이 존재하는 경우가 많으며, 시간외근무의 수행 시에 대부분 석식 내지 휴게시간을 가지므로, 실제로 업무를 수행하는 것이 아닌 이러한 시간을 공제하여 실제 업무를 수행하는 시간에 대하여서만 시간외근무수당을 지급하기 위한 것이다( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌라2 결정 참조). 따라서 이 부분 규정은 수당규정 제15조 의 내용을 구체화한 것으로서 그 합리성과 정당성을 인정할 수 있으므로, 이 역시 위임의 한계를 준수하여 유효하다 할 것이다.

③ ‘시간외근무수당 인정범위’의 ‘지급시간수의 계산’ 중 “동일근무 시간에 대하여 휴일근무수당과 병급지급 불가”라고 규정한 부분(이 사건 지침 중 ‘휴일근무수당’에 관한 부분에서도 같은 취지의 규정을 두고 있다)

㉮ 이 사건 지침 상의 휴일근무수당과 시간외근무수당의 지급 범위

휴일근무수당은 휴일에 근무시간(9시부터 18시까지)에 정상적으로 출근하여 근무한 경우에만 휴일근무 1일로 취급하여 지급된다. 이에 따라 ⓐ 휴일 근무시간이 이에 미치지 못할 경우에는 휴일근무 1일이 되지 아니하므로 휴일근무수당은 지급하지 않고 시간외근무수당만 지급한다. ⓑ 9시부터 18시까지 정상적으로 근무한 경우에는 휴일근무수당만 지급하고, 휴일 근무시간이 동시에 시간외근무시간에 해당하더라도 이 사건 지침 상의 병급제한 규정에 기하여 시간외근무수당은 따로 지급하지 아니한다. ⓒ 휴일에 9시부터 18시까지의 정상 근무시간을 초과하여 근무한 경우에는 이 사건 지침에서 정하는 ‘동일근무시간’(수당이 중복되는 시간)이 아니므로, 9시부터 18시까지의 휴일근무에 대하여는 휴일근무수당을, 이를 초과하는 시간의 휴일근무에 대하여는 별도의 시간외근무수당을 지급한다.

㉯ 시간외근무수당과 휴일근무수당 간의 병급제한 규정의 효력

수당규정 제16조 제2항 에 의하면 야간근무수당의 경우 할증률이 5할로서, 야간근무수당은 근무의 대가에 해당하는 10할을 제외하고 할증 부분에 해당하는 5할만을 지급하도록 규정하고 있다. 이 경우 시간외근무가 동시에 야간근무가 될 경우 중복할증이 필요하므로 병급을 인정함이 상당하다. 이에 반하여 시간외근무수당의 할증률은 10할 내지 15할( 수당규정 제15조 제2항 ), 휴일근무수당의 할증률은 15할( 수당규정 제17조 제2항 )로서 할증 부분에 해당하는 5할 이외에 근무의 대가에 해당하는 10할 부분을 모두 포함하고 있다. 따라서 이 경우에도 병급을 인정한다면 근무의 대가를 중복지급하는 셈이 되어 부당하다. 결국 이 사건 지침 상의 병급제한 규정은 수당규정의 내용을 명확히 한 주의적·확인적 규정일 뿐, 수당규정의 위임범위를 벗어나 병급제한을 새로이 규정한 것이 아니라 할 것이어서 유효하고, 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반한 것으로 볼 수도 없다. 이와 같은 해석은 1일 8시간 범위 내에서는 휴일수당만 지급하고, 8시간을 초과하는 부분에 대해서만 휴일근로수당과 시간외근로수당의 병급을 인정하는 기존의 근로기준법 해석에도 부합한다( 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결 참조, 다만 근로기준법에 따르면 휴일근로에 대하여 ‘시간급’으로 지급하므로 8시간 초과부분에 대하여도 휴일근로수당을 가산하게 되나, 수당규정 및 이 사건 지침에 따르면 1일 8시간을 기준으로 ‘일수별’로 휴일근무수당을 지급하므로 8시간을 초과하는 부분에 대하여는 시간외근무수당만이 문제되고, 휴일근무수당은 문제되지 않는다는 점에서 차이가 있을 뿐이다).

(3) 이 사건 지침 중 ‘휴일근무수당’에 관한 부분은 수당규정의 위임의 한계를 벗어나지 않는다.

(가) 이 사건 지침 중 휴일근무수당에 관하여 규정하고 있는 제3항의 ‘가. 지급대상’, ‘나. 지급액’ 부분은 수당규정의 내용을 그대로 되풀이하거나 이를 구체화한 것에 불과하여 위임의 한계에 벗어났다고 볼 수 없다. 특히 ‘동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 병급 지급 불가’라고 규정한 부분 역시 앞서 본 바와 같이 수당규정의 내용을 명확히 한 주의적·확인적 규정에 해당하여 유효하다.

(나) 위 제3항의 ‘다. 인정범위’ 부분

수당규정 제17조 제3항 에서는 “휴일근무수당의 지급방법 등 수당지급에 필요한 사항은 행정안전부장관이 정한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘수당지급에 필요한 사항’의 범위가 문제될 수 있다. ① 수당규정 제17조 제2항 에서 “휴일근무수당은 1일에 대하여 제15조 제2항 에 규정된 봉급기준액(당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액)의 30분의 1의 15할을 지급한다.”라고만 규정하고 있어 휴일근무로 인정되는 ‘1일’의 의미 등에 관하여 구체적인 기준을 설정할 필요가 있는 점, ② 시간외근무수당에 관한 수당규정 제15조 제6항 에서는 지급방법 뿐만 아니라 지급기준에 대하여까지도 행정안전부장관에게 위임하고 있는데, 휴일근무수당에 관한 위임도 이와 달리 볼 이유가 없는 점 등에 비추어 볼 때, ‘수당지급에 필요한 사항’에는 휴일근무수당의 지급기준 등 수당청구권을 형성하는 실질적인 내용도 포함된다고 할 것이다. 따라서 행정안전부장관은 위임받은 범위 내에서 이 사건 지침으로 휴일근무수당 청구권을 형성하는 실질적인 내용까지 정할 수 있다고 봄이 상당하다.

다만 수당규정으로부터 위임이 있다고 할지라도 휴일근무수당 지급기준의 구체적인 내용이 위임의 한계를 일탈하여서는 아니 되는바, 이 사건 지침 중 위임의 한계와 관련하여 그 효력이 문제가 되는 부분에 관하여 구체적으로 본다.

① “지방공무원복무조례 상의 평일 근무시간에 해당하는 시간(09:00 ~ 18:00)을 근무한 경우에만 휴일근무 1일로 한다. 그 이외의 근무시간은 시간외근무수당으로 지급한다.”라는 부분은 수당규정 제17조 제2항 에서 휴일근무수당은 ‘1일에 대하여’ 지급한다고 정함에 따라 ‘1일’의 의미를 구체화시킨 규정으로서 위임의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.

② “휴일을 정규근무일로 하고 평일을 대체휴일로 하는 자가 휴일근무를 하는 경우 동 수당을 지급할 수 없다.”라는 부분 역시 조례나 단체협약, 또는 근로자의 동의가 있는 경우 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체하였더라도 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다는 기존의 법리를 확인한 것에 불과하여( 대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조), 수당규정 제17조 의 내용을 구체화한 것으로서 그 위임의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.

3) 피고 서울특별시의 경우 총액인건비제 운영에 따라 수당규정 제22조 를 적용하여 자율적으로 초과근무수당 지급기준을 정할 수 있는지 여부

가) 피고 서울특별시의 주장

수당규정 제22조 에서는 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장은 제15조 내지 제17조 의 규정에도 불구하고, 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 수당 등의 지급액 등을 자율적으로 정할 수 있도록 규정하고 있는데, 피고 서울특별시는 2007. 1. 1.부터 총액인건비제도를 시행하고 있다. 따라서 피고 서울특별시는 위 수당규정 제22조 에 따라 자율적으로 초과근무수당 지급기준을 정하여 그에 따라 별지2 인용2목록 기재 원고들에게 초과근무수당을 지급하면 족하고, 이를 초과하는 부분에 대하여까지 초과근무수당을 지급할 필요는 없다.

나) 판단

을 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 지방자치단체가 기구·정원에 수반되는 인건비성 경비의 총액을 기준으로 기구와 정원을 자율적으로 관리하는 총액인건비제도가 2007. 1. 1.부터 피고 서울특별시를 포함한 전국 245개 지방자치단체(제주특별자치도 제외)에서 실시된 사실이 인정되나, 을 15호증의 기재와 관계 법령 등을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 서울특별시는 총액인건비제도 시행 이후에도 그 소속 소방공무원들에게 최소한 수당규정 제15조 내지 제17조 및 이 사건 지침에서 정한 초과근무수당은 지급하여야 한다 할 것이므로, 피고 서울특별시의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 총액인건비제도란 예산 당국은 각 지방자치단체별 인건비 예산의 총액만을 관리하고, 각 지방자치단체가 인건비 한도에서 인력의 규모와 종류를 결정하고, 기구의 설치 및 인건비 배분의 자율성을 보유하며, 그 결과에 책임을 지는 제도로서, 예산 운영 측면에서 재원의 탄력적 활용과 인건비 예산 절감을 통해 형성된 여유 재원을 각종 수당이나 성과금 등에 활용할 수 있게 하는 데 그 취지가 있다.

② 수당규정 제22조 가 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장은 수당규정 제15조 내지 제17조 에 불구하고 ’행정안전부장관이 정하는 범위 안‘에서 당해 수당 등의 지급액, 지급범위 및 지급방법 등을 자율적으로 정할 수 있도록 하고 있는데, 행정안전부장관은 총액인건비제 시행 이후에도 수당규정 제22조 소정의 ’지방자치단체의 장이 자율적으로 정할 수 있는 있는 수당 지급액, 지급범위, 지급방법 등‘의 범위를 정하지 않았고, 지방자치단체들 역시 총액인건비제도 시행 이후에도 종전과 같은 방식(초과근무수당 단가는 계급별로 동일하나 수당이 지급되는 초과근무시간 상한을 제한하는 방식)으로 초과근무수당 등을 지급해왔다.

③ 수당규정 제22조 에 따라 지방자치단체의 장이 정할 수 있는 사항은 ‘수당 지급액, 지급범위, 지급방법 등‘이다. 여기서 소방공무원의 초과근무수당 산정과 관련하여 의미 있는 부분은 ’수당 지급액‘인데, 위 ①항에서 살펴본 총액인건비제도의 취지 및 지방공무원들의 기존 수당청구권을 제한할 여지가 있는 조항은 엄격히 제한적으로 해석할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 지방자치단체의 장이 정할 수 있는 ’수당 지급액‘은 ’초과근무수당 지급단가‘만을 의미하는 것으로 해석해야 할 것이므로, ’수당이 지급될 수 있는 초과근무시간 상한‘을 제한하는 것은 수당규정 제22조 에 의하더라도 허용될 수 없다 할 것이다.

④ 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 지방공무원이 근무명령에 의하여 실제로 초과근무를 한 이상, 그 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 총액인건비제도를 시행하는 지방자치단체가 실제 초과근무시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 지급하기로 정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

4)‘실제 총 근무시간(월간)’과 관련하여 식사시간 및 수면시간 공제 여부

가) 피고들의 주장

① 3교대제 근무자 중 주간근무자에게는 1시간, 야간근무자에게는 2시간, ② 2교대제 근무자에게는 3시간의 각 휴게시간이 보장되어 있고, 원고들은 그 시간 동안 식사를 하거나 수면을 취하는 등 휴게시간을 자유롭게 이용하였으므로 원고들의 ‘실제 총 근무시간(월간)’을 산정함에 있어 위 각 휴게시간은 공제되어야 한다.

나) 판단

(1) 관련 법리

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조).

(2) 위 (1) 항의 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 피고들 제출의 증거만으로는 피고들이 원고들에게 근무시간 중 일정시간의 휴게시간을 보장해 주었다거나, 야간수면시간 및 식사시간의 자유로운 이용을 보장하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 19호증의 1 내지 8, 갑 20호증의 1 내지 8, 갑 21호증의 1, 2, 갑 22호증의 1, 2, 갑 23호증의 1, 2, 갑 24호증의 1 내지 8, 갑 25호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들의 야간대기 중의 수면시간 또는 식사시간은 실질적으로 상급자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 근무시간에 포함된다고 보아야 할 것이므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 소방공무원 근무규칙(2010. 3. 2. 제정 소방방재청 훈령 제196호)에 의하면, 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 상시근무체제를 유지하는 교대제 근무를 하도록 되어 있고, 여기서 ‘상시근무’란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태를 말한다.

② 외근근무자 중 현장상황근무자는 현장출동에 대비하여 출동지령을 받는 즉시 출동할 수 있도록 개인장비 등 근무태세를 갖추고 일정시간 지정된 장소 또는 소방차량의 근접거리에서 대기하여야 한다.

③ 화재현황 통계에 의하면 실제 야간시간대에도 수시로 화재가 발생하고 있고, 소방공무원들은 화재가 발생할 경우 식사 내지 수면시간 중이라도 즉시 차고지를 출발하여 5분 또는 10분 이내에 화재현장에 도착하고 있다.

④ 소방공무원들의 근무지 이탈에 대하여 공직기강확립 차원의 감찰이 수시로 이루어지고 있다.

⑤ 내무부훈령인 ‘구 소방공무원 근무규정’ 제24조에 따르면, 소방공무원의 대기근무는 별표1의 ‘일과표’에 따라 수행하도록 되어 있고, 별표1의 ‘일과표’에서는 식사시간과 수면시간을 별도로 마련해 두었으나, 2000. 12. 21. ‘소방공무원 근무규정’이 개정되면서 위 일과표가 삭제되어, 더 이상 공식적·제도적으로 식사시간과 수면시간이 보장되지는 않는다.

⑥ 시간외근무시간 동안의 업무 내용이 단순 대기에 불과하여 업무의 집중도가 상대적으로 낮다고 하여도, 그러한 사정을 반영하여 수당규정 및 이 사건 지침은 시간외근무수당의 지급단가를 ‘봉급액의 7할’을 기준으로 산정하도록 하고 있으므로, 업무의 집중도는 ‘원고들의 실제 총 근무시간 산정’에 참작할 사유는 아니다.

⑦ 소방방재청에서도 2009. 12.경 야간수면시간을 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련한 바 있다.

5) ‘실제 총 근무시간’의 인정 근거자료

가) 당사자의 주장

원고들은, 당번일 뿐만 아니라 비번일에도 수시로 소속 상관의 명령 등에 의하여 관내 소방점검 등을 위하여 출장을 다녀오거나 훈련을 실시하는 등으로 근무해왔으므로, 비번일 근무시간을 산정할 때 근무일지, 초과근무명령서, 출장명령부, 출장신청서, 출장관리대장, 초과근무계획 공문 중 어느 한 가지의 서류라도 있다면 그 기재된 시간 전부가 원고들의 비번일 근무시간에 포함되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고들은, 적어도 근무일지 및 초과근무명령서가 갖추어진 경우에 한하여 실제 초과근무시간으로 인정되어야 한다고 다툰다.

나) 판단

수당규정 제15조 제1항 은 근무명령에 의하여 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 시간외근무수당을 지급하도록 규정하고 있다. 이 사건 지침 중 ‘7. 초과근무의 명령 및 승인 등’에서도 초과근무수당은 원칙적으로 초과근무명령서에 의하여 사전에 초과근무의 명령을 받은 경우에 지급받을 수 있고, 사전 초과근무명령 없이 초과근무를 한 경우에는 당직근무자의 확인을 받아 초과근무 다음날까지 명령권자의 사후결재를 받아야만 한다.

그러므로 적어도 ‘초과근무명령서’ 또는 명령권자의 사후결재를 확인할 수 있는 서류가 구비된 경우에 한하여 초과근무를 하였음을 인정할 수 있다.

초과근무신청에 관한 서류만 구비된 경우에는 실제로 초과근무를 하였는지 알 수 없을 뿐만 아니라, 수당규정 및 이 사건 지침에서 정한 초과근무시간 인정기준에도 미달하므로 초과근무를 인정할 수 없다.

반면 출장명령부, 초과근무계획 공문은 초과근무명령서에 준하는 것으로 볼 수 있고, 근무일지 및 출장관리대장은 근무자의 확인 내지 명령권자의 사후결재에 준하는 서류로 볼 수 있으므로, 위 서류 중 한 가지라도 구비되는 경우에는 거기에 기재된 근무시간을 원고들의 비번일 근무시간으로 인정할 수 있다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

6) ‘지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)’산정과 관련하여 2교대제 근무자에게 부여되는 순번휴무일을 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간으로 볼 수 있는지 여부

가) 원고들의 주장

2교대제 외근 소방공무원들에게 2개월에 3회 이상 당번일에 휴무하게 하는 순번휴무일은 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 휴일이므로 ‘지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)‘에서 제외하여야 한다.

나) 판단

‘지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)’에서 제외되는 근무시간은 공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간, 외출 및 조퇴시간인데, 우선 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’상 공휴일은 일요일 등을 의미하고, 토요일과 같이 근무일에 휴무하는 날은 이에 해당하지 아니한다.

또한 지방공무원 복무조례에 의한 휴가에는 연가·병가·공가 및 특별휴가가 있다.

‘소방공무원 복무규정’ 제6조 제2항 , ‘외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규’ 제2조 마.항에 의하면, ‘순번휴무제’란 2교대제 소방공무원이 24시간 당번근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 2개월에 3회 주기로 자기 차례의 순번휴무일이 되면 ‘당번근무일임에도 불구하고’ 자유롭게 쉬는 것을 의미한다. 위와 같은 순번휴무가 공휴일 또는 연가 등에 해당하지 않음은 명백하다. 이는 일반공무원들이 근무일에 휴무하는 토요휴무나, 일반공무원들이 퇴근 후 쉬는 것에 대응하여 2교대제 소방공무원들에게 부여되는 비번일과 유사한 성격의 휴무에 해당한다. 위 토요휴무일 또는 비번일이 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간에 해당하지 않는 것과 마찬가지로, 순번휴무일 또한 지방공무원 복무조례가 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일로 보기도 어렵다.

따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

7) ‘지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)’과 관련하여 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간은 평일로 한정되어야 하는지 여부

가) 피고들의 주장

원고들의 초과근무시간을 계산하는 데 기준이 되는 ‘지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)’을 산정하는 경우, 위 가.4) 항(이 판결문 10쪽)에서 본 계산식에서와 같이 휴일(토요일 포함)이 공제되는데, 만약 원고들의 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간(예컨대, 연차휴가기간)이 위 휴일과 겹치는 경우, 위 휴가기간을 다시 공제하게 되면, 같은 기간을 이중공제하게 되는 부당한 결과가 되고, ‘지방공무원 복무규정’ 제7조의4 는 “휴가기간 중의 토요일 또는 공휴일은 그 휴가일수에 산입하지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, ‘지방공무원 복무규정상 근무시간(월간)’에서 제외되는 조례상 휴가기간은 평일로 한정되어야 한다.

나) 판단

원고들을 포함한 외근 소방공무원들은 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시근무체제를 유지하는 교대제 근무를 하여왔고, 이에 따라 근무일인 토요일 및 공휴일에 쉬고자 할 경우에는 연차휴가 등을 사용하여야 하였으며, 이 경우 위 ‘지방공무원 복무규정’ 제7조의4 의 규정과는 달리 휴가기간 중의 토요일 또는 공휴일도 그 휴가일수에 산입되었다. 사정이 이러하다면, 휴일과 겹치는 휴가기간을 공제한다고 하여 부당하게 이중공제하는 결과가 발생하지는 않는다. 예컨대, 원고들의 ‘지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무일’이 30일, 공휴일(토요일 포함)이 10일이라고 가정하면, 원고들의 기준 근무일은 20일(= 30일 - 10일)이 된다. 원고들이 2일의 휴가를 사용하였는데 2일 모두가 근무일인 공휴일(예컨대, 토요일과 일요일)과 겹친다고 할 때, 이미 공휴일이 공제되었다고 하여 위 휴가기간 2일을 공제하지 않는다면, 원고들은 자신의 연차휴가 2일은 사용하고서도 기준 근무일(20일)에는 전혀 변동이 없는, 즉 연차휴가를 전혀 사용하지 않은 것과 동일한 부당한 결과가 된다. 원고들이 자신의 연차휴가를 사용한 만큼 그 기간 동안 기준 근무시간이 줄어드는 것이 옳다고 할 것이므로, 원고들과 같은 외근 소방공무원의 경우 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간은 그 기간이 평일이든 공휴일이든 상관없이 근무시간에서 공제되는 것이 타당하다.

따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

8) 원고들의 시간외근무수당에 대하여 할증률 조정 여부

가) 피고들의 주장

수당규정 제15조 제2항 에서는 지방자치단체의 장이 시간외근무수당의 할증률을 조정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 종전에 시간외근무수당의 상한 설정으로 인하여 불이익을 받았던 원고들에게 할증률을 15할로 상향 조정함으로써 그 손해를 보전해주는 데 취지가 있었다. 만약 원고들에게 실제로 근무한 시간외근무시간에 따른 초과근무수당을 모두 인정해준다면, ‘이 사건 지침 제1의 다.(1)항’에 의하여 할증률을 10할로 조정해야 한다.

2) 판단

‘이 사건 지침 제1의 다.(1)항’은 원고들과 같은 현업대상자가 아닌 일반대상자에 대해서만 시간외근무수당의 지급시간에 따라 할증률을 적용하도록 규정하고 있고, 일반대상자와 현업대상자는 초과근무수당의 인정범위 및 산정방법을 서로 달리하므로 아무런 근거 규정 없이 일반대상자에 대한 할증률 조정 규정을 현업대상자에 대하여도 적용할 수는 없다.

또한 시간외근무수당의 할증률은 원칙적으로 15할로서 예산상의 문제와 공무원들간의 형평성을 위하여 시간외근무시간이 늘어날수록 점점 적은 할증률을 적용하는 것일 뿐이므로, ‘원칙적인 할증률은 10할이고 시간외근무수당의 상한 설정으로 인한 손해 보전을 위하여 할증률을 상향조정하였음’을 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

9) 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급지급 가부

가) 원고들의 주장

시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급지급을 제한하고 있는 이 사건 지침 규정은 상위법령인 구 지방공무원법 및 수당규정에서 정한 위임의 한계를 일탈한 것이므로 그 효력이 없고, 병급을 인정하지 않는다면 휴일근무 제한을 통한 근로자 보호와 경제적 보상이라는 휴일근무수당 지급제도의 취지를 몰각하게 된다.

나) 판단

위 2)다)(2)(나) ③항(이 판결문 15쪽 이하)에서 살펴본 바와 같이 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한하고 있는 이 사건 지침의 해당 부분은 수당규정의 내용을 명확히 한 주의적·확인적 규정에 불과하다 할 것이므로 상위법령의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없어 그 유효성을 인정할 수 있다.

더구나 야간근무수당 및 시간외근무수당, 휴일근무수당의 할증률을 달리 설정한 수당규정의 취지에 비추어 볼 때, 원고들 주장과 같이 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급하는 경우 ‘할증률에 해당하는 부분(5할)’ 뿐만 아니라 ‘근무의 대가에 해당하는 부분(10할)’까지 중복하여 지급하는 셈이 되어 오히려 부당하다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

10) 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정

가) 별지3 각 해당 청구취지목록의 ‘(2)청구 기간’란 기재 기간에 관하여 위 가.4) 항(이 판결문 10쪽)의 계산식을 적용하여 다음과 같은 방식으로 원고들의 ‘미지급 초과근무수당’을 산정하면 별지2 각 해당 인용목록의 ‘(2)원금’란 기재 금액이 됨은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.

① 식사시간 및 수면시간을 모두 포함하여 ‘실제 총 근무시간(월간)’을 산출한다.

② 초과근무명령서, 출장명령부, 초과근무계획 공문, 근무일지, 출장관리대장 중 어느 한 가지(출장신청서는 제외)의 서류에 기재된 시간에 한하여 원고들의 비번일 근무시간에 포함시킨다.

③ ‘지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)’산정과 관련하여, 2교대제 근무자에게 부여되는 순번휴무일을 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간으로 보지 않고, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간은 그 기간이 평일이든 공휴일이든 상관없이 위 근무시간에서 공제한다.

④ 원고들의 시간외근무수당에 대하여 할증률을 조정하지 않는다.

⑤ 동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급으로 지급하지는 않는다.

나) 또한 위 각 ‘미지급 초과근무수당 원금’에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 각 월별 미지급수당 해당 근무 월의 내내월(내내월) 1일(즉, 2007. 1. 근무에 대한 미지급수당은 2007. 3. 1.을 지연손해금 발생의 기산일로 한다)을 기산일로 하여 2010. 8. 31.까지 연 5%의 비율에 의하여 계산한 지연손해금의 내역 및 원금과의 합계액은 별지2 각 해당 인용목록의 ‘(3)이자’란 및 ‘(4)합계’란 기재 금액이 됨도 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.

라. 소결론

따라서 피고들은 별지2 각 해당 인용목록의 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)원금’란 기재 각 금원에 대하여 각 지연손해금 최종 산정일 다음날인 2010. 9. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2014. 1. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

[별지 생략]