원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 5년간 위 형의...

항소이유 요지 피고인은 ‘원심의 형(징역 3년에 집행유예 5년 등)이 너무 무거워 부당하다’는 이유로 항소하였고, 검사는 ‘원심의 형이 너무 가벼워 부당하다’는 이유로 항소하였다.

직권 판단 Q 태어난 피고인은 원심판결 선고 당시(2020. 7. 17.) 소년법 제2조에서 정한 ‘소년’이었다.

원심법원은 ‘피고인이 소년법상 소년에 해당한다’는 이유로 소년법 제60조 제2항을 적용하여 법률상 감경을 하였다.

당심판결 선고일(2020. 11. 3.) 현재 ‘피고인이 만 19세 미만의 소년이 아님’은 역수상 명백하므로, 이를 전제로 한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

판단

원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지 당심법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.

법령 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동청소년이용 음란물 제작의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(간접정범에 의한 13세 미만 미성년자 강제추행의 점) 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 ‘아동청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작배포등)죄’에 정한 형으로 처벌] 형의 선택 유기징역형 선택

1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래에서 보는 유리한 정상 참작)

1. 집행유예 형법 제62조 제1항(유리한 정상 거듭 참작) 1....