원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

피고인에게 40 시간의 성폭력...

항소 이유의 요지 피고인 원심 판시 범죄사실 제 1 항에 관한 사실 오인 및 법리 오해 피고인이 원심 판시 범죄사실 제 1 항에 기재된 행위를 한 사실은 인정하지만 피고인이 피해자에게 가한 물리력의 정도는 위력에 그쳤을 뿐 강간죄의 수단인 폭행 또는 협박에 해당하는 정도에 이른 것으로 볼 수 없다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 아동ㆍ청소년에 대한 강간 미수죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

양형 부당 원심의 형( 징역 4년 등) 은 너무 무거워서 부당하다.

검사( 양형 부당) 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 구체적 판단 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인과 피해자의 관계, 사건 당시의 주변 상황, 범행의 경위 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 완강히 성관계를 거부하는 피해자의 바지와 팬티를 억지로 벗김으로써 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하려고 한...