피고인의 항소를 기각한다.

이 법원의 심판 범위 원심은 이 사건 각 공소사실 중 정보통신망이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반의 점에 대하여는 공소를 기각하고, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄를 선고 하였다.

이에 대하여 피고인 만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 항소하지 아니하여 공소 기각 부분은 그대로 분리ㆍ확정되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분 만이 이 법원의 심판 범위에 속한다.

항소 이유의 요지 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자와 합의 하에 피고인의 원룸이 아닌 승용차 안에서 성관계를 가졌을 뿐 피해자를 강간하지 않았다.

그럼에도 아동 ㆍ 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 강 간) 의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 3년, 몰수, 성폭력 치료프로그램 이수 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실 오인 및 법리 오해 주장에 대하여 원심의 판단 원심은 피고인의 자백 진술 등을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도 3071 판결 등...